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公司的憲法： 章程優(yōu)化是公司治理基石主講人：任永平律師課程目的抄襲“章程”已經(jīng)成為公司中的普遍現(xiàn)象，導致公司章程內(nèi)容完全雷同，最終失去了通過章程對公司治理的機會。如何利用公司章程，有效解決出資糾紛、公司權(quán)力分配糾紛、公司利潤分紅糾紛等問題？本課程將結(jié)合實際案例，幫助公司掌握優(yōu)化公司章程的方法和技能，使“章程”真正為公司樹立自己的“憲法”！ 公司的憲法-----公司章程 公司章程在公司“家法”中的地位公司章程作為公司自治規(guī)則，被譽為“公司憲法”，是公司設(shè)立最基本、最重要的法律文件，是公司進行內(nèi)部管理和對外交往的基本法律依據(jù)。公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都應(yīng)當遵守章程的規(guī)定。新《公司法》中直接提到公司章程的條文就高達70多處，賦予了公司更大的自治空間，淡化了國家干預理念。因此，公司章程能否發(fā)揮作用以及發(fā)揮作用的程度，對公司的運營有很重要的意義。公司章程與公司控制權(quán) 隨著2010年9月28日下午國美特別股東大會投票結(jié)果的公布，國美控制權(quán)之爭暫時告一段落。國美控制權(quán)之爭的事件回顧： ★ 故事從起因階段--黃光裕因內(nèi)幕交易操縱股價入獄，陳曉接任董事局主席引進貝恩資本拯救國美； ★ 矛盾公開階段--大股東否決貝恩資本的三位非執(zhí)行董事提名，而以陳曉為首的董事會隨即召開緊急會議一致否決股東投票結(jié)果； ★ 矛盾激化階段--國美董事會狀告黃光裕于2008年1至2月前后，在回購公司股份過程中，違反公司董事的信托責任及信任，要求黃光裕賠償公司損失，隨即黃光裕方面要求召開特別股東大會罷免陳曉董事局主席職務(wù)； ★ 最后股東大會投票結(jié)果宣布陳曉留任董事局主席，黃光裕方面推薦的人員未能進入董事會，宣告黃光裕方面徹底喪失了對國美的控制權(quán)。 從公司章程的角度---案例體檢 據(jù)報道，2006年5月10日，黃光裕對國美電器“公司章程”進行了最為重大的一次修改。當天，在香港中環(huán)香格里拉大酒店召開的股東周年大會上，持有國美70%股權(quán)的黃光裕授予董事會如下權(quán)力：無需股東大會批準，董事會可以隨時調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，包括隨時任免、增減董事，且不受人數(shù)限制;董事會還獲得了大幅度的擴大股本的“授權(quán)”。 正是這次管理層權(quán)限的肆意擴張，為黃光裕日后利用董事局主席的地位和國美的平臺實施資本運作提供了便利；然而，也正是這次的管理層權(quán)限肆意擴張，使得黃光裕在這次國美控制權(quán)之爭中最終落敗�？芍^“成也蕭何，敗也蕭何”。 案例解析 從國美的控制權(quán)之爭中，我們更加清晰地看到，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是 法治經(jīng)濟，遵循的是資本市場規(guī)則。陳曉的勝利某種意義上正是資本市場規(guī)則的勝利，是國美在其現(xiàn)有的“公司章程”之下的必然結(jié)果。因此，如何制定“公司章程”、如何有效的發(fā)揮“公司章程”的作用，是一個公司正常運營的基礎(chǔ)。 公司章程與出資自然人甲、乙、丙各具優(yōu)勢——甲貨幣資金雄厚，乙有吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)，丙有銷售玻璃工藝制品的渠道和銷售團隊，欲設(shè)立一“玻璃工藝品制造”有限責任公司，他們在三方制定的公司章程中約定：公司的注冊資本為1000萬元，甲方貨幣出資510萬元；乙方現(xiàn)金出資10萬元，用其“吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)”折價出資235萬元；丙方現(xiàn)金出資5萬元，用其“銷售玻璃工藝制品的渠道和銷售團隊”折價出資240萬元，各占公司51%和24.5%股份。該章程報送到公司登記機關(guān)后，被退回要求更改，理由是“技術(shù)”、“勞務(wù)”不能作為出資，出資方式不合法。案例體檢公司章程不得與《公司法》的強制規(guī)定相違背�！豆�司法》中規(guī)定的出資方式有貨幣出資、實物出資、知識產(chǎn)權(quán)出資、土地使用權(quán)出資等，技術(shù)和勞務(wù)不可用來出資設(shè)立公司。上述案例中公司設(shè)立失敗的原因就在于違背了《公司法》的強制性規(guī)定。 解決方案減少公司注冊資金：將公司擬制的注冊資金1000萬元，按照三方實際認繳的貨幣出資額510萬元、10萬元、5萬元據(jù)實登記，注冊為525萬元。章程中不設(shè)定三方貨幣出資額所占公司股份的比例，即不按三方認繳的貨幣出資額設(shè)定三方各占公司股份的數(shù)額。在章程中約定：乙方將其“吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)”、丙方將其“銷售玻璃工藝制品的渠道和銷售團隊”，投入到公司并有償使用。在章程中約定：在公司利潤、債務(wù)的分享和承擔上，甲乙丙三方各分、承51%、24.5%。如此，既可以促成三方合作的實現(xiàn)，滿足三方按照各自51%、24.5%分享利潤的合作目的，同時又充分保護了公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司章程與表決權(quán)某有限責任公司注冊資本為541萬元，由49個自然人投資設(shè)立。2006年7月，公司召開股東會，以超過表決權(quán)三分之二的多數(shù)通過了《關(guān)于修改〈公司章程〉的決議》之后，原告童某等13個股東向法院提起訴訟，要求判決該決議無效。其中爭議的公司章程內(nèi)容之一就是：股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。股東會決議還對被告公司原有章程的其他部分內(nèi)容作了修改。童某等13人認為修改后的公司章程中內(nèi)容違法，故向法院提起訴訟要求確認修改公司章程的決議無效。案例體檢本案中，該公司章程在公司重大事項的表決要求方面并沒有完全遵照《公司法》的規(guī)定。該公司章程規(guī)定：“股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。” 而根據(jù)《公司法》第四十四條的規(guī)定，有限責任公司的股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。案例解析涉案公司章程對法定的股東表決要求做擴大解釋的做法是否為法律所允許？ 《公司法》對有限責任公司的重大事項表決機制的規(guī)定是由有限責任公司的特征所決定的。從法律解釋的角度看，如果對“代表三分之二以上表決權(quán)”進行擴大解釋，認為出席股東會議的股東所持表決權(quán)的三分之二也符合這一規(guī)定，顯然與《公司法》的立法目的背道而馳。因此，應(yīng)當對“代表三分之二以上表決權(quán)”作限制性解釋，它僅指代表全體有限責任公司的三分之二以上表決權(quán)。綜上，本案公司章程的該項規(guī)定與公司法的強制型規(guī)范不符。 公司章程糾紛案例體檢與解析案例一：公司章程與設(shè)立協(xié)議糾紛 2008年7月5日，原告朱某與被告劉某簽訂了一份《合作投資協(xié)議書》，約定被告劉某以現(xiàn)金1000萬元投資，原告以專利權(quán)投資，作價1632萬元，雙方成立安徽加州有限責任公司，公司注冊資本2632萬元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未獲得專利證書，雙方協(xié)商一致變更原《合作投資協(xié)議書》為：新公司注冊資本調(diào)整為800萬元，全部由被告以現(xiàn)金方式出資，雙方股權(quán)比例不變（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的技術(shù)進行生產(chǎn)，待原告依法取得專利權(quán)后，再將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司。雙方還約定：由被告之妻作為顯名股東持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作為顯名股東持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股東變更為被告之妻、原告及原告之妻，被告需在繳付每期出資資金時，按照原告方所需繳付的出資數(shù)額，將現(xiàn)金打到原告及原告之妻的賬戶。新公司成立后，章程規(guī)定：公司注冊資本800萬元，被告之妻以現(xiàn)金方式出資304萬元，持股比例38%，原告、原告之妻以現(xiàn)金方式出資496萬元，持股比例分別為40%、22%。公司成立后，被告方共支付200萬元作為三個股東的首期出資，后原告與被告因公司事務(wù)發(fā)生矛盾，被告不愿再向公司出資，原告依據(jù)《合作投資協(xié)議書》向法院提起公司設(shè)立協(xié)議糾紛訴訟，請求被告承擔違約責任。案例體檢本案焦點： 《合作投資協(xié)議書》與公司章程內(nèi)容發(fā)生沖突，哪個應(yīng)優(yōu)先適用案例解析本案中，原告與被告所簽訂的《《合作投資協(xié)議書》，性質(zhì)上屬于公司發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議，后經(jīng)過當事各方協(xié)商一致對該設(shè)立協(xié)議進行了變更，變更后的協(xié)議不存在任何在法律上應(yīng)歸于無效的情形，是當事人真實的意思表示，因此，變更后的協(xié)議將取代原協(xié)議對當事各方產(chǎn)生法律約束力。 結(jié)合最高人民法院2003年《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》第十九條的內(nèi)容：“有限責任公司半數(shù)以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經(jīng)認可其在公司行使股東權(quán)利的，如無違反法律強制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權(quán)”。因此在本案中，公司的其他發(fā)起人和其他股東對被告作為實際出資人的身份均知情，并認可其行使股東權(quán)利，所以在不涉及第三人的情況下，相對于公司的其他發(fā)起人或公司的其他股東，可以認定被告的股東身份。 綜上，《合作投資協(xié)議書》是雙方真實意思的表示，雙方在公司設(shè)立過程中及公司成立后的行為也表明是在履行《合作投資協(xié)議書》，而非公司章程。因此，解決原、被告之間的爭議，應(yīng)優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書》。原告有權(quán)請求法院依據(jù)雙方變更之后的《合作投資協(xié)議書》之內(nèi)容，要求被告承擔違約責任。案例二 2005年10月，江蘇省鎮(zhèn)江市某化工集團公司的經(jīng)營層及中層干部共同投資設(shè)立了一家投資有限公司，該公司是化工集團的股東。劉文斌為化工集團所屬分公司經(jīng)理，2005年11月15日在投資公司登記股東謝永超的名下出資14萬元。投資協(xié)議及公司章程約定，股東退休前因被免職不擔任化工集團中層干部時，必須將所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給化工集團的主要經(jīng)營者，五年內(nèi)轉(zhuǎn)讓價為出資額加銀行同期同檔存款利息。2006年8月，化工集團解除了劉文斌分公司經(jīng)理的聘用，化工集團董事長趙玉強即要求劉文斌將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，但遭到劉文斌的拒絕，趙玉強遂將劉文斌告上法院。 案例體檢本案中，劉文斌已簽名認可投資協(xié)議，實際出資到位，為第三人投資公司的股東。劉文斌應(yīng)依投資協(xié)議和公司章程享有權(quán)利和履行義務(wù)。投資協(xié)議和公司章程中的除名條款合法有效。被告劉文斌將持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給趙玉強；趙玉強在受讓上述股權(quán)的同時給付劉文斌股權(quán)轉(zhuǎn)讓款14萬元及利息；公司在上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓后三日內(nèi)對股東名冊、出資證明作相應(yīng)的變更；案例解析有限公司具有人合性和封閉性，為了公司發(fā)展和安全的需要，對于公司的股東，自然有特殊的要求。除名條款的出現(xiàn)，正是適應(yīng)了這種需要。在不違反誠實信用原則的前提下，法律并不否認除名條款的效力。投資公司設(shè)立的主要目的是成為化工集團的投資者，順利實現(xiàn)化工集團的增資擴股。在投資協(xié)議和公司章程中明確限定投資公司的股東僅為化工集團經(jīng)營層及中層干部，并以此進一步約定：“股東退休前因被免職不擔任化工集團中層干部時必須對所持股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓對象為化工集團主要經(jīng)營者”。該約定符合有限公司人合性和封閉性的特點，不違反誠實信用原則，為有效條款。如何進行章程的整體法律風險防范章程的制定與修改應(yīng)符合 法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定 公司章程的修改應(yīng)遵循以下程序：首先由董事會提出修改公司章程的提議，并提出公司章程的修改草案；其次將修改公司章程的提議通知其他股東；第三由股東會對公司章程修改條款進行表決。章程的制定與修改要與 公司治理有機地結(jié)合我國有限公司治理的模式大多由股東會、董事會和監(jiān)事會構(gòu)成，股東會是公司的權(quán)利機構(gòu)，董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構(gòu)。在制定和修改公司章程的過程中，要將三大機構(gòu)與公司治理有機結(jié)合，以致發(fā)揮最大功效。如圖 1、應(yīng)規(guī)定明確、詳盡的股東會議事規(guī)則，使股東會的召集、表決、決議的制定、通過等系列問題有章可循。 2、應(yīng)規(guī)范董事會的運作。一是要明確董事會的權(quán)力范圍，尤其要使董事會和股東會之間權(quán)力配置明晰化；二是要規(guī)范董事任免規(guī)則、建立規(guī)范的董事資格，候選人推薦、評審、股東大會選舉、罷免等規(guī)則，同時明確董事只能由具有完全行為能力的自然人擔任；三是要建立健全董事會議事規(guī)則，包括對董事會會議的召集、通知、出席有效人數(shù)、議題的準備、表決方式、效力、代理、記錄、信息披露等內(nèi)容做出明確、具體的規(guī)定； 3、應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)事會的作用。不但要明確監(jiān)事會、監(jiān)事的權(quán)力、義務(wù)，還必須完善監(jiān)事會構(gòu)成及議事規(guī)則，更重要的是要明確監(jiān)事會行使權(quán)力的途徑及保障，使監(jiān)事會能真正起到監(jiān)督的作用。 盡可能地完善公司章程 內(nèi)容使之切實可行法定記載事項必須予以載明。我國《公司法》第25條所規(guī)定的前十個方面的事項，都是公司得以設(shè)立和運營所必不可少的，任何事項的遺漏，都會造成公司章程的無效，從而公司也就無法注冊登記。因此，在制定有限責任公司章程時，要特別注意將章程規(guī)定的內(nèi)容涵蓋所有必要記載事項。另外，關(guān)于這些必要記載事項的規(guī)定，還必須做到合法、真實、明確，內(nèi)容不得與《公司法》及其他法律、法規(guī)的規(guī)定相違背。任意記載事項必須合理合法。章程內(nèi)容是股東之間的約定，只要意思表示真實，不違反法律強制性規(guī)定，就是合法有效的。因此，公司的章程應(yīng)充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產(chǎn)生糾紛的情況規(guī)定清楚、詳細，對法律沒有規(guī)定或規(guī)定不夠具體的內(nèi)容進行細化和補充。小結(jié) 章程作為公司組織和活動的根本準則，既是一種重要的權(quán)利約束機制，也是一種重要的權(quán)利授予和救濟機制。只有將公司法的一般規(guī)則與公司自身的客觀實際結(jié)合起來，從公司實際情況出發(fā)，在遵循現(xiàn)行法律法規(guī)的前提下，充分發(fā)揮公司治理的自治性，制定出內(nèi)容具體、權(quán)利制衡、針對性和操作性強的公司章程，確立公司內(nèi)部公開、公平、公正的機制，合理調(diào)節(jié)股東之間的關(guān)系，才能為公司健康發(fā)展打下堅實的制度基礎(chǔ)。一份好的公司章程需要在設(shè)置每一個條款時都充分考慮到公司需要和實際操作，把法律風險降到最低。13j紅軟基地

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