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這是一個關(guān)于律師實務(wù)課件PPT模板,主要介紹了律師和律師制度、我國律師的性質(zhì)、業(yè)務(wù)和工作原則、律師資格與律師執(zhí)業(yè)、律師的權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容。我國《律師法》第二條規(guī)定:“本法所稱律師,是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員!甭蓭熤贫仁菄曳梢(guī)定的有關(guān)律師的性質(zhì)、任務(wù)、組織和活動原則、業(yè)務(wù)范圍、資格等有關(guān)律師執(zhí)業(yè)的各項規(guī)章制度的總稱,歡迎點擊下載律師實務(wù)課件PPT模板哦。
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第一講 律師制度概述
一、律師和律師制度
二、我國律師的性質(zhì)、業(yè)務(wù)和工作原則
三、律師資格與律師執(zhí)業(yè)
四、律師的權(quán)利與義務(wù)
(一)律師的概念
我國《律師法》第二條規(guī)定:“本法所稱律師,是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
(二)律師制度的概念
律師制度是國家法律規(guī)定的有關(guān)律師的性質(zhì)、任務(wù)、組織和活動原則、業(yè)務(wù)范圍、資格等有關(guān)律師執(zhí)業(yè)的各項規(guī)章制度的總稱。其特征為:
1 .律師制度以國家法制的確認(rèn)為前提
2 .律師的業(yè)務(wù)活動是服務(wù)性質(zhì)的,不帶有強制性
3 .確立律師制度必須明確律師的性質(zhì)、資格、執(zhí)業(yè)、權(quán)利義務(wù)、管理機構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍、懲戒規(guī)則、法律責(zé)任。
(三)律師制度的沿革
1 .律師制度的起源
可以追溯到羅馬奴隸制時期。在羅馬共和國時代,訴訟中有一種被稱做“保護人”的公民幫助被告進行訴訟,陪同被告人出席法庭,在法庭審理時,為被告提供意見和幫助。保護人一般由被告的親戚或朋友擔(dān)任,但必須是身份顯赫的公民。它類似于現(xiàn)代的訴訟代理制度。
2 .律師制度的確立
近代律師制度是資產(chǎn)階級民主革命取得勝利后確立起來的。資產(chǎn)階級在同宗教、封建特權(quán)、封建專制的斗爭中,在刑事訴訟方面,針對封建專制審判制度中的“糾問式”、“審問式”審判方法,提出了辯論式——給當(dāng)事人辯護權(quán)和在法庭上進行自由辯論的民主審判方法。同時還針對封建專制的“有罪推定”,刑訊逼供等野蠻的刑訊制度,提出
了“無罪推定”,“罪刑法定”等產(chǎn)階級法制原則。在資產(chǎn)階級奪取政權(quán)以后,立法上相繼給予了充分的肯定。英國在1679年,美國和法國在1791年,日本在1867年分別在法律中規(guī)定了被告人可以得到辯護,從而進一步確立了律師制度。
3 .律師制度的發(fā)展
律師制度隨著資本主義的發(fā)展而得到了空前的發(fā)展。
以美國為例,美國律師人數(shù)居世界第一。美國人占世界人口的10%,律師占世界律師人數(shù)的70%,注冊律師達70多萬人。參眾兩院中有60%以上的議員有律師資格,法官、檢察官也是從律師中產(chǎn)生的。歷史上的50多位總統(tǒng)中,有20多位是律師出身。
(四)中國律師制度的歷史發(fā)展
1 .舊中國律師制度的由來的發(fā)展。
清末:《大清民事刑事訴訟法》1906年、未頒行,1910年編成刑事訴訟法草案和民事訴訟法草案等,未及審議頒行。
南京臨時政府:《律師法》(1912年3月)未及通過 。
北洋軍閥政府:1912年9月頒布了《律師暫行章程》、《律師登錄暫行章程》,中國開始實行律師制度。
武漢政府:1926年重新頒布《律師章程》《律師登錄暫行章程》
南京國民政府:1945年制定了《律師法》、《律師法實施細則》,奠定了國民黨律師制度的基礎(chǔ)。
2 .新中國律師制度的建立和發(fā)展。
破:
1949年2月廢除《六法全書》;
1950年12月,取締黑律師;
1952年開展司法改革運動。
立:
1950年7月頒布的《人民法院組織通則》規(guī)定被告人有辨護權(quán);
1951年的《人民法院暫行組織條例》的說明中首次提出了“合法辯護人”的概念;
1956年1月10日司法部向國務(wù)院呈送了《關(guān)于建立律師制度的請示報告》,得到了批準(zhǔn)。
否:
1957年整風(fēng)反右運動的后期,出現(xiàn)反右斗爭擴大化,很多律師被認(rèn)為立場有問題,被錯劃成右派,律師工作夭折了律師制度被否定了。
恢復(fù):
1978年3月5日的憲法,恢復(fù)了被告只有權(quán)獲得辯護的規(guī)定;
1979年7月1五屆人大二次會議通過的《法院組織法》《刑事訴訟法》都規(guī)定了辯護的問題;
1980年8月26日頒布了《律師暫行條例》;
1996年5月15日頒布了《律師法》;
2001年12月29日又對律師法進行了修改。
二、我國律師的性質(zhì)、業(yè)務(wù)及活動原則
(一) 我國律師的性質(zhì),有三種觀點:
律師是國家法律工作者(律師暫行條例)
律師是自由職業(yè)者
律師是社會法律工作者(律師法)
(二)我國律師的業(yè)務(wù)范圍
1 .接受公民法人和其他組織的聘請,擔(dān)任法律顧問;
2 .接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托,擔(dān)任代理人,參加訴訟;
3 .接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,申請取保候?qū);接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,?dān)任辯護人;接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托,擔(dān)任代理人,參加訴訟;
4 .代理各類案件的申訴;
5 .接受當(dāng)事人的委托,參加調(diào)解、仲裁活動;
6 .接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托,提供法律服務(wù)
7 .解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律的其他文書。
(三)律師開展業(yè)務(wù)應(yīng)遵循的原則
1 .律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律,恪守律師職業(yè)道德的和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。
2 .律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。
3 .律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)接受國家、社會和當(dāng)事人的監(jiān)督。
4 .律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。
三、律師資格與律師執(zhí)業(yè)
(一)律師資格
律師資格是指國家確認(rèn)的、準(zhǔn)予從事律師職業(yè)的資格。律師資格是公民從事律師職業(yè)必須具備的的條件和身份,是律師執(zhí)業(yè)的前提物基礎(chǔ)。
1.取得律師資格的條件
(1)基本條件
2001年12月29日九屆人大常委會第25次會議修改后的《律師法》第二條規(guī)定:
“取得律師資格應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家統(tǒng)一的司法考試。具有高等院校法律專業(yè)本科以上學(xué)歷,或者高等院校其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識的人員,經(jīng)國家司法考試合格的,取得資格。
“適用前款規(guī)定的學(xué)歷條件確有困難的地方,經(jīng)國務(wù)院司法行政部門審核確定,在一定期限內(nèi),可以將學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)?茖W(xué)歷。”
(2)特殊條件
《律師法》第七條規(guī)定:“具有高等院校法學(xué)本科以上學(xué)歷,從事法學(xué)研究、教學(xué)等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的人員,申請律師執(zhí)業(yè)的,經(jīng)國務(wù)院司法行政部門按照規(guī)定的條件考核批準(zhǔn),授予律師資格。”
2 .取得律師資格的途徑
參加全國統(tǒng)一的司法考試。
(1)報名條件:具有中華人民共和國國藉,學(xué)歷條件如前所述。
《國家司法考試實施辦法(試行) 》第十四條規(guī)定 , 有下列情形之一的人員,不能報名參加考試,已經(jīng)辦理報名手續(xù)的,報名無效:
(一)因故意犯罪受過刑事處罰的;
(二)曾被國家機關(guān)開除公職,或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的;
(三)依照本辦法第十八條的規(guī)定,曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
(2)報名程序:由司法部公布報名時間,一般在每年的7月份前后,報名參加考試的人員須在規(guī)定的時間內(nèi),到所在地的司法行政機關(guān)報名。報名時,需持本人身份證明、學(xué)歷證明、和本人的近期免冠照片,并交納報名費。
(3)考試:近年來一般都在十月中旬。內(nèi)容包括理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實務(wù)和法律職業(yè)道德。以大學(xué)法學(xué)本科的14門主干課為主。
(4)考試成績的通知與資格證書的頒發(fā):評卷工作結(jié)束后,考生所在地的司法行政機關(guān)將考試成績通知考生。參加當(dāng)年國家司法考試,取得合格成績的人員,應(yīng)當(dāng)自收到成績通知書之日起30日內(nèi)向地(市)司法局申請領(lǐng)取法律職業(yè)資格證書。
申領(lǐng)法律職業(yè)資格證書,應(yīng)當(dāng)如實填寫《法律職業(yè)資格證書申領(lǐng)表》,并提交以下材料:
(一)本年度國家司法考試成績通知書;
(二)申請人身份、學(xué)歷證明原件(由受理機關(guān)審驗后退回)及復(fù)印件。
地(市)司法局應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料進行初審。對申請材料完整、符合申領(lǐng)法律職業(yè)資格證書條件的,報。▍^(qū)、市)司法廳(局)復(fù)審。對材料不完整的,應(yīng)當(dāng)退回申請人,并要求申請人在。▍^(qū)、市)司法廳(局)規(guī)定的期限內(nèi)補齊材料,逾期未補齊材料的,視為自動放棄申領(lǐng)資格。對材料不真實或不符合資格授予條件的人員,應(yīng)當(dāng)作出不予受理的書面決定。不予受理的決定應(yīng)當(dāng)說明理由,通知申請人,并報司法廳(局)備案。
。▍^(qū)、市)司法廳(局)應(yīng)當(dāng)對申請材料進行復(fù)審。對申請材料完整、符合申領(lǐng)法律職業(yè)資格證書條件的,報司法部審核頒發(fā)證書。對不符合資格授予條件的人員,由。▍^(qū)、市)司法廳(局)作出不予頒發(fā)法律職業(yè)資格證書的決定,并報司法部備案。
復(fù)審中發(fā)現(xiàn)提供虛假、偽造證明材料或以其他形式騙取報名資格的,將由。▍^(qū)、市)司法行政機關(guān)作出該應(yīng)試人員考試成績無效的處理。已經(jīng)取得法律職業(yè)資格證書的,由司法部確認(rèn)無效。
具有《國家司法考試實施辦法(試行)》第十四條規(guī)定情形的,不得申領(lǐng)法律職業(yè)資格證書;具有前述情形,已經(jīng)取得法律職業(yè)資格證書的,其已經(jīng)取得的法律職業(yè)資格證書無效。
(二)律師執(zhí)業(yè)
1.律師執(zhí)業(yè)證書的申領(lǐng)
律師執(zhí)業(yè)證書是指司法行政機關(guān)依照律師法規(guī)定頒發(fā)的確認(rèn)律師身份的證件。是律師執(zhí)業(yè)的有效證件。持有律師執(zhí)業(yè)證書方可以律師名義從事活動。
(1)領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書的條件
①具有律師資格;
②在律師事務(wù)所實習(xí)一年;
③品行良好。
但有下列情形之一的,不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書:
①無民事行為能力或者限制民事行為能力的;
②受過刑事處罰的,但過失犯罪除外;
③被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的。
(2)領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書的程序
①實習(xí)。申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書的人員,必須要在律師事務(wù)所中實習(xí)1年。
②申請。律師首先要受聘一個律師事務(wù)所,申請人應(yīng)先申請將材料轉(zhuǎn)交律師事務(wù)所,由律師事務(wù)所報送住所地司法行政機關(guān)。
③審核和頒證。省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)對申請材料進行審核。對于符合條件的,在收到申請材料之日起30天內(nèi)頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書,并通知申請人。
2.律師執(zhí)業(yè)證書的注冊
律師執(zhí)業(yè)實行年度注冊制度。律師執(zhí)業(yè)證書每年注冊一次。
年度注冊時,律師應(yīng)當(dāng)填寫《律師執(zhí)業(yè)證年度注冊審核登記表》,同時還應(yīng)提交下列材料:
①年度工作總結(jié);
②完成業(yè)務(wù)培訓(xùn)的證明。律師每年必須接受不少于40天課時的培訓(xùn);
③遵守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的情況報告;
④律師協(xié)會出具的履行章程規(guī)定義務(wù)的證明。
律師申請注冊的材料由律師事務(wù)所報送住所地的司法行政機關(guān),住所地司法行政機關(guān)進行審查并簽署意見后,逐級報送省級司法行政機關(guān)。
審查過程中,發(fā)現(xiàn)律師有下列情形之一的,暫緩注冊:
①因律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律受到停止執(zhí)業(yè)處罰,處罰期未滿的;
②所在的律師事務(wù)所因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律被處以停業(yè)整頓,處罰期未滿的;
③有法律、法規(guī)規(guī)定的暫時不能從事律師職業(yè)情況的。
3.律師執(zhí)業(yè)證書的管理
①律師因違反法律、法規(guī),受到停止執(zhí)業(yè)的處罰時,司法行政機關(guān)收回其律師執(zhí)業(yè)證書,處罰期滿后再予以發(fā)還;
②律師因違反法律、法規(guī),受到吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的處罰時,司法行政機關(guān)收繳其律師證書予以注銷;
③律師由一個律師事務(wù)所轉(zhuǎn)往另一個律師事務(wù)所時,執(zhí)業(yè)證書應(yīng)交回原律師事務(wù)所,轉(zhuǎn)所后重新申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書。
④律師因自身原因或其他原因停止執(zhí)業(yè)的,其律師執(zhí)業(yè)證書由律師事務(wù)所收回;
⑤律師執(zhí)業(yè)證書損壞或遺失的,由該律師所在的律師事務(wù)所向司法行政機關(guān)申請換領(lǐng)或補發(fā)。律師執(zhí)業(yè)證書損壞的,應(yīng)交回原執(zhí)業(yè)證書;律師執(zhí)業(yè)證書遺失的,應(yīng)在報刊刊登遺失聲明;
⑥律師應(yīng)妥善保管律師執(zhí)業(yè)證書,不得出借、出租、抵押、轉(zhuǎn)讓、涂改和毀損。
四、律師的權(quán)利和義務(wù)
(一)律師的權(quán)利
1 .閱卷權(quán) 律師參加訴訟活動,有權(quán)查閱與本案有關(guān)的案卷材料和證據(jù)材料。
2 .會見和通信權(quán) 律師參加訴訟活動,有權(quán)同被限制人身自由的人會見和通信。
3 .調(diào)查權(quán) 就所承辦的案件調(diào)查訪問的權(quán)利
4 .發(fā)問權(quán) 在刑事訴訟中經(jīng)審判長許可,律師有權(quán)向被告人、證人、鑒定人直接發(fā)問,有權(quán)通知新的證人到庭,調(diào)取新有物證,并可申請重新鑒定或勘驗。
5 .律師在民事訴訟中,根據(jù)當(dāng)事人的委托和授予的權(quán)限,可以享有民事訴訟當(dāng)事人所有的權(quán)利。
6 .律師認(rèn)為被告人沒有如實陳述案情,有權(quán)拒絕擔(dān)任他的辯護人。
7 .法庭宣判后,律師征得被告人的同意,或者接受當(dāng)事人的委托,有權(quán)向上一級人民法院提起上訴。
8 .律師因案情復(fù)雜,開庭日期過急,無必要準(zhǔn)備時間的,有權(quán)申請法院延期審理。
(二)律師應(yīng)履行的義務(wù)
1 .律師應(yīng)保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密,不得泄露當(dāng)事人的隱私。
2 .律師不得在同一案件是為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人。
3 .不得私自接受委托,私自向委托人收取費用,收取委托人的財物。
4 .不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益,或者接受對方當(dāng)事人的財物。
5 .不得違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員。
6 .不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請客送禮,或者行賄,或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。
7 .不得提供虛假證據(jù),隱瞞事實或者威脅利誘他人提供虛假證據(jù),隱瞞事實以及防礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)。
8 .不得擾亂法庭、仲裁庭秩序,干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。
9 .曾擔(dān)任法官、檢察官的律師,從人民法院、檢察院離任后兩年內(nèi),不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護人。
律師與律師制度(二)
五、律師事務(wù)所
六、律師協(xié)會
七、律師的法律責(zé)任
八、律師的職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范
五、律師事務(wù)所
律師事務(wù)所是司法行政機關(guān)依法核準(zhǔn)設(shè)立的律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)。律師法第15條規(guī)定,律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)。是律師制度的重要組成部分。
(一)律師事務(wù)所的特征
1 .是從事律師業(yè)務(wù)的組織;
2 .不以營利為目的;
3 .依法自主地開展業(yè)務(wù)活動,獨立承擔(dān)法律責(zé)任;
4 .必須依法設(shè)立。
(二)律師事務(wù)所的任務(wù)
1 .組織律師開展業(yè)務(wù)活動;
2 .組織律師學(xué)習(xí)國家的方針、政策,提高律師的政治素質(zhì);
3 .組織律師學(xué)習(xí)法律知識,總結(jié)交流工作經(jīng)驗,提高律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)。
(三)律師事務(wù)所的內(nèi)部管理制度
1 .接受委托制度 律師法第23條規(guī)定:“律師承辦業(yè)務(wù)。由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托,與委托人簽訂書面委托合同,按照國家規(guī)定向當(dāng)事人收取費用并如實入帳。”律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托,律師個人不能收案。
2 .案件討論制度
3 .業(yè)務(wù)檔案制度
律師承辦業(yè)務(wù)形成的文件材料,必須嚴(yán)格按規(guī)定立卷歸檔。律師業(yè)務(wù)檔案分三類:
(1)訴訟類 包括刑事辯護和代理、民事訴訟代理、經(jīng)濟訴訟代理、行政訴訟代理;
(2)非訴訟類 具體包括法律顧問、仲裁代理、咨詢代書、其他非訴訟業(yè)務(wù)。
(3)涉外類
歸檔原則:按年度和一案一卷、一卷一號立卷
內(nèi)容:律師承辦業(yè)務(wù)使用的各種證明材料、往來公文、談話記錄等都應(yīng)歸檔。
4 .業(yè)務(wù)培訓(xùn)制度
5 .獎懲制度
6 .收費制度
(1)實行統(tǒng)一收費制度;
(2)收費公開(明碼標(biāo)價);
(3)按規(guī)定收取費用,有三種方式:
①計時收費。計時收費是指律師事務(wù)所根據(jù)其提供法律服務(wù)耗費的有效工作時間,在規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi),按確定的每小時收費標(biāo)準(zhǔn)向委托人收取律師服務(wù)費的計價方式。 計時收費適用于全部法律服務(wù)活動。
②計件收費。計件收費是指以每一委托事項為基本單位,按規(guī)定的數(shù)額或在規(guī)定的范圍、幅度、限額內(nèi)具體商定收取律師服務(wù)費的計價方式。 計件收費適用于律師事務(wù)所辦理各類訴訟、仲裁及案件執(zhí)行法律事務(wù)。
刑事訴訟案件不適用風(fēng)險收費,但對于時間或地域跨度極大、集團犯罪和其他案情重大的疑難、復(fù)雜刑事案件,可以在不高于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)1.5倍之內(nèi)協(xié)商確定收費標(biāo)準(zhǔn)。
對于涉及財產(chǎn)關(guān)系的民商案件,應(yīng)委托人的要求,可以采取風(fēng)險收費的計價方式。風(fēng)險收費是指律師事務(wù)所在接受委托時,只收取基礎(chǔ)費用,其余服務(wù)報酬由律師事務(wù)所與委托人就委托事項應(yīng)實現(xiàn)的目標(biāo)、效果和支付律師服務(wù)費的時間、比例、條件等先行約定,達到約定條件的,按約定支付費用;不能實現(xiàn)約定的,不再支付任何費用。采取風(fēng)險收費的計價方式,雙方約定的最高收費標(biāo)準(zhǔn),不得高于訴訟或申請執(zhí)行總額的30%。采取風(fēng)險收費方式,律師事務(wù)所必須與委托人達成書面協(xié)議。
③協(xié)商收費
協(xié)商收費是指由律師事務(wù)所與委托人雙方依據(jù)辦理法律事務(wù)的難易程度自愿協(xié)商確定收費標(biāo)準(zhǔn)的計價方式。 協(xié)商收費適用于除仲裁和案件執(zhí)行之外的各類非訴訟法律事務(wù),如解答法律咨詢、代擬或?qū)彶樾薷母鞣N法律文書、參加項目談判、公司并購、重組、破產(chǎn)清算、出具法律意見(建議)書、辦理見證、提供知識產(chǎn)權(quán)證券金融類法律服務(wù)、擔(dān)任常年或?qū)m椃深檰柕取?span style="display:none">2rS紅軟基地
律師在提供法律服務(wù)過程中發(fā)生的應(yīng)由委托人支付的法院訴訟費、鑒定費、評估費、公證費、查檔費、翻譯費、異地辦案差旅費、跨境通訊費、專家論證費及律師事務(wù)所代委托人支付的其他費用(以下簡稱“辦案費”)由委托人另行支付,但在風(fēng)險收費中雙方另有約定的除外。
收費標(biāo)準(zhǔn),以廣東省為例:
廣東省律師服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)(試行二年)
一、計時收費 (一)適用范圍:全部律師服務(wù)事項 (二)收費標(biāo)準(zhǔn):200-3000元/小時 (三)上下浮動幅度:20%
二、計件收費(一)適用范圍:各類訴訟、仲裁和案件執(zhí)行法律事務(wù)
(二)收費標(biāo)準(zhǔn):
1、刑事: (1)偵查階段:2000-5000元 (2)審查起訴階段:5000-15000元 (3)審判階段:6000-30000元 對疑難重大復(fù)雜案件、集團犯罪案件可在不高于上列標(biāo)準(zhǔn)的1.5倍的范圍內(nèi)協(xié)商確定收費。 刑事自訴、擔(dān)任被害人代理人的按上列標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
2、民事、商事、行政訴訟: (1)不涉及財產(chǎn):3000-20000元 (2)涉及財產(chǎn):在收取基礎(chǔ)費用1000-8000元的基礎(chǔ)上再按其爭議標(biāo)的額分段按比例累加計算收取:
5萬元(含5萬元)以下:免加收 5萬~10萬元(含10萬元):6% 10萬~50萬元(含50萬元):5% 50萬~100萬元(含100萬元):4% 100萬~500萬元(含500萬元):3% 500萬~1000萬元(含1000萬元):2% 1000萬~5000萬元(含5000萬元):1% 5000萬元以上:0.5%
(三)上下浮動幅度:20%
3、說明: (1)上列各項收費標(biāo)準(zhǔn)和比例是辦理訴訟案件一個審級或仲裁案件的收費標(biāo)準(zhǔn)。未辦一審而辦二審的,按一審標(biāo)準(zhǔn)收費;曾辦一審再辦二審的或曾辦一審或二審,再辦發(fā)回重審、再審申請或確定再審案件的,按一審標(biāo)準(zhǔn)減半收費;涉及仲裁的案件,曾代理仲裁的,訴訟一審或二審階段按仲裁標(biāo)準(zhǔn)減半收費。刑事附帶民事,其民事部分按一審標(biāo)準(zhǔn)減半收取。 (2)辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民商事案件亦可采取風(fēng)險收費,風(fēng)險收費的最高收費標(biāo)準(zhǔn)或總額,不得超過爭議利益的30%。
三、協(xié)商收費
(一)適用范圍:除訴訟、仲裁、執(zhí)行案件外的其他各類非訴訟法律事務(wù)
(二)收費標(biāo)準(zhǔn):由律師事務(wù)所和委托人協(xié)商。
(4)收費爭議的解決與處罰。因律師過錯而終止委托關(guān)系的,律師事務(wù)所應(yīng)退回已收取的律師服務(wù)費;因委托人過錯而終止委托關(guān)系的,律師事務(wù)所已收取的律師服務(wù)費不予退還。因律師事務(wù)所和委托人共同過錯或委托人的要求超出合理范圍而終止委托關(guān)系的,律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)根據(jù)承辦該項法律事務(wù)的實際支出進行相應(yīng)的扣除,余額部分退還委托人。
律師事務(wù)所違反價格規(guī)定收費的,視情況由價格部門、司法行政部門或者律師協(xié)會查處。
7 .財務(wù)管理制度
律師事務(wù)所財務(wù)管理的主要任務(wù)是做好財務(wù)收支計劃、控制、核算、考核、分析工作,努力降低成本費用,提高經(jīng)濟效益。律師事務(wù)所財務(wù)管理的內(nèi)容包括資金籌集,資產(chǎn)管理,收入管理,支出管理,結(jié)余和分配財務(wù)報告和財務(wù)評價。定期向主管部門報送年度財務(wù)報告和年度財務(wù)審計報告,接受財務(wù)檢查和監(jiān)督。
(四)律師事務(wù)所的組織形式
1.國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(國辦所)指司法行政機關(guān)根據(jù)國家需要設(shè)立的,以其全部資產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任的律師事務(wù)所。
(1)設(shè)立條件:
①有自己的名稱、住所和章程;
②有10萬元以上人民幣的資產(chǎn);
③有3名以上的律師。
(2)與設(shè)立機關(guān)的關(guān)系
設(shè)立國資所的司法行政機關(guān)以律師事務(wù)所行使下列職權(quán):
①審查律師事務(wù)所的年度預(yù)決算方案;
②對律師事務(wù)所的財務(wù)活動進行審計監(jiān)督;
③任免律師事務(wù)所主任;
④決定律師事務(wù)所的合并、分立和撤銷;
⑤法律法規(guī)和章程規(guī)定的其他職權(quán);
國資所具有下列職權(quán) :
①制定律師事務(wù)所的發(fā)展規(guī)劃;
②制定律師事務(wù)所的規(guī)章制度;
③決定律師事務(wù)所內(nèi)部的設(shè)置與分工;
④決定錄用、辭退律師和其他工作人員;
⑤決定律師事務(wù)所的內(nèi)部分配;
⑥修改律師事務(wù)所的章程。
(3)國資所的內(nèi)部管理
國資所實行民主管理,設(shè)立由全體律師組成的律師會議制度,民主管理律師事務(wù)所的重大事務(wù)。
主任是法定代表人,由具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的專職律師擔(dān)任,由全體律師推選,報請設(shè)立該律師事務(wù)所的司法行政機關(guān)任命。
經(jīng)濟上獨立核算,經(jīng)費管理方式有“自收自支”、“差額補助”、“全額管理”三種
(4)國資所的終止和法律責(zé)任
有下列情形之一時,國資所終止:
①設(shè)立機關(guān)決定撤銷的;
②章程規(guī)定的終止事由出現(xiàn)的;
③法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)解散的其他情形。
國資所終止時應(yīng)進行清算。國資所以其全部財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
2 .合作律師事務(wù)所
合作律師事務(wù)所是由律師自愿組合,共同參與,財產(chǎn)由合作人共有的律師事務(wù)所。根據(jù)律師法第17條的規(guī)定,合作律師事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
(1)設(shè)立條件
①有自己的名稱、住所和章程;
②有10萬元以上人民幣的資產(chǎn);
③有3名以上的發(fā)起人。
發(fā)起人的條件:
①具有三年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷,且在申請律師事務(wù)所之前3年內(nèi)未受過停止執(zhí)業(yè)以上的處罰;
②能夠?qū)B殢氖侣蓭熉殬I(yè)。
(2)合作人
合作所的全體律師為合作人。合作人享有下列權(quán)利:
①參加合作人會議,對律師事務(wù)所的重大事務(wù)享有表決權(quán);②擔(dān)任律師事務(wù)所職務(wù)的選舉權(quán)和被子選舉權(quán); ③監(jiān)督合作人會議的執(zhí)行情況;④律師事務(wù)所終止時,依章程規(guī)定參加律師事務(wù)所剩余財產(chǎn)的分配;⑤章程規(guī)定的其他權(quán)利。合作人承擔(dān)以下義務(wù): ①執(zhí)行合作人會議的決議;② 遵守律師事務(wù)所的規(guī)章制度; ③章程規(guī)定的其他義務(wù)。
(3)合作律師事務(wù)所的內(nèi)部管理
權(quán)力機構(gòu):合作人會議,收全體專職律師組成。
主任:負責(zé)律師事務(wù)所的日常管理,對外代表律師事務(wù)所。
財務(wù):獨立核算,自負盈虧。
分配:按勞分配,實行效益浮動工資制。
(4)合作律師事務(wù)所的終止和法律責(zé)任
有下列情形之一的合作律師事務(wù)所①律師不足3人,且在3個月內(nèi)未能補齊的; ②律師事務(wù)所的財產(chǎn)不足10萬無人民幣,且在3個月內(nèi)未能補齊的;③合作人會議決定解散的;④法律法規(guī)規(guī)定解散的其他情形。
合作所以其全部財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
3 .合伙律師事務(wù)所
全伙律師事務(wù)所是指律師依照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資設(shè)立的,財產(chǎn)歸合伙人律師所有,責(zé)任由合伙人律師承擔(dān)的律師事務(wù)所。合伙人對律師事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
(1)設(shè)立條件:
①有自己的名稱、住所和章程;②有10萬元以上人民幣的資產(chǎn);③有3名以上的發(fā)起人,發(fā)起人條件與合作所相同;④有書面的合伙協(xié)議。
(2)合伙人
合伙人指參與合伙合同的訂立,對合伙律師事務(wù)所的財產(chǎn)享有所有權(quán),對合伙律師事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的律師。
包括:原始合伙人,即參與合伙律師事務(wù)所的組建工作,承擔(dān)發(fā)起責(zé)任的律師,年齡為得超過64歲。此外的其他合伙人,為普通合伙人。
合伙人必須專職從事律師執(zhí)業(yè),并且具有3年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。合伙人必須在本所執(zhí)業(yè),非本所專職律師不得成為合伙人,不能享有合伙人的權(quán)益。
(3)入伙與退伙
退伙分為三種: ①自愿退伙,合伙人單方面退出合伙的法律行為。 ② 法定退伙,指基于法律、法規(guī)及律師行業(yè)的有關(guān)規(guī)定而喪失合伙人身份。一般分為以下幾種情形:死亡或被宣告死亡的;被宣告無行為能力人或限制行為能力人的;被依法注銷、員銷律師執(zhí)業(yè)證的或取消律師資格的。③開除退伙,指除本人以外的其他合伙人,依照法律、法規(guī)或合伙協(xié)議的規(guī)定將某一合伙人開除出合伙。
(4)合伙律師事務(wù)所的內(nèi)部管理
合伙律師事務(wù)所由合伙人共同管理律師事務(wù)所的內(nèi)部事務(wù)。合伙人會議是合伙律師事務(wù)所的權(quán)力機構(gòu),由全體合伙人組成,律師事務(wù)所主任負責(zé)召集。
個人律師事務(wù)所
個人律師事務(wù)所在北京、上海、深圳早已出現(xiàn)。2002年10月23日,上海首家律師事務(wù)所正式獲準(zhǔn)注冊成立。
五、律師事務(wù)所的登記和年檢
(一)律師事務(wù)所的設(shè)立條件
1 .有規(guī)范的名稱 律師事務(wù)所的名稱應(yīng)由“字號+律師事務(wù)所”構(gòu)成。字號前可以根據(jù)需要冠以行政區(qū)域的名稱,申請設(shè)立律師事務(wù)所,應(yīng)將擬定名稱報司法部審核,經(jīng)核準(zhǔn)的名稱,在全國范圍內(nèi)享有專用權(quán)。
2 .有固定的住所
3 .有律師事務(wù)所的章程
4 .有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)
5 .有3名以上的律師
(二)律師事務(wù)所的登記
1 .設(shè)立登記
①受理②審核③登記④公告
2 .變更登記
3 .注銷登記
(三)律師事務(wù)所的年檢
年檢是指律師事務(wù)所的登記機關(guān)按年度對律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)情況進行檢查,確認(rèn)其執(zhí)業(yè)資格的活動,律師事務(wù)所未經(jīng)過年檢或未通過年檢的,不得繼續(xù)執(zhí)業(yè)。
登記機關(guān)對年檢材料進行檢查,必要時到律師事務(wù)所進行實地檢查。年檢中發(fā)現(xiàn)律師事務(wù)所有下列情形之一的,根據(jù)情況分別給予警告、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)或吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰:1 .年檢中隱瞞真實情況、弄虛作假;2 .偽造、涂改、出借、抵押和轉(zhuǎn)讓律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書;3 .登記事項有重大變更,未按規(guī)定申請辦理變更登記;4 .有不正當(dāng)競爭行為;5 .違反財務(wù)管理制度和會計制度;6 .違反收費管理規(guī)定;7 .有其它違反法律法規(guī)和規(guī)章的行為。
律師事務(wù)所因機構(gòu)分立、人員變動等原因?qū)е侣蓭熓聞?wù)所已不符合設(shè)立條件的,予以注銷。律師事務(wù)所逾期不參加年檢的,可以注銷該所。因受停業(yè)整頓處罰未參加年檢的律師事務(wù)所,在恢復(fù)執(zhí)業(yè)后30天內(nèi),申請補辦年檢手續(xù)。
六、律師事務(wù)所的分支機構(gòu)
(一)律師事務(wù)所的分所
律師事務(wù)所分所是指律師事務(wù)所根據(jù)業(yè)務(wù)的需要,在本所在的市、縣以外的地區(qū)設(shè)立的分支機構(gòu),律師事務(wù)所分所經(jīng)分所所在地的省級司法行政機關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立。律師事務(wù)所對分所的債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。
1 .設(shè)立分所的條件
律師事務(wù)所成立已滿4年;
有20名以上的專職律師;
提出設(shè)立分所申請前2年未受過處罰;
分所必須具備的條件
有自己的名稱和住所;有10萬元以上的人民幣的資產(chǎn);有3名以上律師事務(wù)所派駐分所的律師。其中,分所負責(zé)人必須具有2年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。
2 .分所的管理
律師事務(wù)所分所在律師事務(wù)所授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)活動。律師事務(wù)所對分所具有下列權(quán)利:
(1)任免分所的負責(zé)人;
(2)制定分所的規(guī)章制度;
(3)決定分所的分配方案;
(4)處置分所的財產(chǎn);
(5)決定分所的終止;
(6)其它由律師事務(wù)所決定的事宜。
(二)律師事務(wù)所的駐國外分支機構(gòu)
1 .申請在國外設(shè)立分支機構(gòu)的律師事務(wù)所的條件
①設(shè)立時間已滿2年;②有執(zhí)業(yè)律師10人以上,其中能熟練運用外國語言工作的不少于3人;③在提出申請日前2年內(nèi)未受過懲戒處分;④具有相應(yīng)的辦公通訊設(shè)備以及其它開展法律業(yè)務(wù)的工作條件。
律師事務(wù)所須委派2名以上本所專職律師長駐。派駐律師應(yīng)當(dāng)具備下列條件:
①具有良好的政治素質(zhì)和職業(yè)道德,在執(zhí)業(yè)期間未受過懲戒處分;②在內(nèi)地連續(xù)執(zhí)業(yè)2年以上;③具有承辦涉外法律事務(wù)的業(yè)務(wù)能力,了解所在國(地區(qū))的法律;④能熟練運用一種外國語言工作。
律師事務(wù)所在國外設(shè)立分支機構(gòu),須經(jīng)司法部同意,并經(jīng)分支機構(gòu)所在國(地區(qū))政府的批準(zhǔn)。
六、律師協(xié)會
律師協(xié)會是由律師組成的對自身進行監(jiān)督、管理的社團組織,在我國,律師協(xié)會是指中華全國律師協(xié)會 。
1986年7月,第一屆全國律師代表大會召開,中華全國律師協(xié)會成立。此后于1995年7月、1999年4月、2002年5月以分別召開了第三屆、第四屆和第五屆全國律師代表大會,1999年4月28日第四屆全國律師代表大會通過了中華全國律師協(xié)會章程。
中華全國律師協(xié)會是社會團體法人,是全國性的律師行業(yè)自律性組織, 依法對律師實行行業(yè)管理。
凡中華人民共和國律師均為本會會員,地方律師協(xié)會為本會團體會員。
截止1999年4月,中華全國律師協(xié)會有團體會員31個(既各省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會),個人會員近11萬人。
中華全國律師協(xié)會的最高權(quán)力機構(gòu)為全國律師代表大會。中華全國律師協(xié)會每三年舉行一次全國律師代表大會,選舉產(chǎn)生理事會,理事會選舉本會會長、付會長和常務(wù)理事。在全國律師代表大會和理事會閉會期間,常務(wù)理事行使理事會的職權(quán),執(zhí)行全國律師代表大會的決議。秘書長領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)行機構(gòu)進行日常工作。
依據(jù)《中華人民共和國律師法》,中華全國律師協(xié)會的主要職責(zé)為: (一)保障律師依法執(zhí)業(yè),維護律師的合法權(quán)益;(二)總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗;(三)組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn);(四)進行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督;(五)組織律師開展對外交流;(六)調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛;(七)法律規(guī)定的其他職責(zé)。
由于律師協(xié)會是律師的自律性組織,維護律師行業(yè)利益保護律師執(zhí)業(yè)秩序是其義不容辭的責(zé)任。從律師行業(yè)的特點來看,律師有三方面的關(guān)系涉及執(zhí)業(yè)活動的順利進行:
第一是自身條件的要求,其中包括兩方面:一是律師的業(yè)務(wù)素質(zhì),律師必須及時更新知識,掌握新的業(yè)務(wù)。否則不僅為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù),甚至可能出錯而給當(dāng)事人造成損失。所以必須不斷加強對律師業(yè)務(wù)水平的培訓(xùn)。二是要加強對律師遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育。使律師在執(zhí)業(yè)中能夠自覺地遵守憲法和法律,以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護法律的正確實施。
第二是律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系。由于種種原因律師與當(dāng)事人之間可能會發(fā)生糾紛,律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)予以調(diào)解。
第三是律師與執(zhí)業(yè)活動所涉及的部門和人員的關(guān)系。如在刑事訴訟中,律師與公、檢、法機關(guān)及其工作人員的關(guān)系;在民、商行政訴訟中,律師與法官、律師與訴訟對方的關(guān)系。這些關(guān)系都直接影響律師的執(zhí)業(yè)活動。律師在執(zhí)業(yè)中人身權(quán)利受侵害、執(zhí)業(yè)權(quán)受不到尊重和保障的事件時有發(fā)生。律師被以受賄罪、玩忽職守罪、包庇罪判刑的案件時有發(fā)生。因此,保障律師依法執(zhí)業(yè),維護律師的合法權(quán)益,是律師協(xié)會的不可推卸的責(zé)任。
律師與律師協(xié)會的關(guān)系
律師法39條規(guī)定,律師必須加入所在地的地方律師協(xié)會。加入地方律師協(xié)會的律師,同時是中華全國律師協(xié)會的會員。律師協(xié)會會員按照律師協(xié)會的章程,享有章程賦予的權(quán)利,履行章程規(guī)定的義務(wù)。
七、律師的法律責(zé)任
律師的法律責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)活動中,因為故意或者過失,違反有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,以及律師的執(zhí)業(yè)紀(jì)律,損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益,擾亂了正常的司法秩序,影響了律師的職業(yè)形象,導(dǎo)致律師依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的法律后果。
(一)律師的民事法律責(zé)任
律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的,由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。
1.承擔(dān)民事責(zé)任的主體
律師出現(xiàn)違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失時,其賠償?shù)闹黧w是律師事務(wù)所。
律師在執(zhí)業(yè)活動中,只是接受律師事務(wù)所的委派去承辦案件,但發(fā)生造成損失的事實,當(dāng)事人只能去向律師事務(wù)所要求賠償。律師事務(wù)所依據(jù)律師法的規(guī)定和委托協(xié)議向當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。
2 .違法執(zhí)業(yè)和過錯行為的范圍
違法執(zhí)業(yè)主要是指律師違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為。過錯行為主要包括:
(1)因超越委托權(quán)限給當(dāng)事人造成損失;
(2)遺失重要證據(jù)而導(dǎo)致無法舉證或證據(jù)失效;
(3)泄露國家機密、當(dāng)事人商業(yè)秘密、當(dāng)事人個人隱私;
(4)出具錯誤的法律意見書;
(5)應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù),由于律師的原因沒有及時收集而使證據(jù)湮滅;
(6)由于律師的原因,使當(dāng)事人失去訴訟時效;
(7)律師玩忽職守,草率處理案件的。
3 .賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在退還收取的律師費之外,賠償給當(dāng)事人造成的直接經(jīng)濟損失。在賠償時,國資所和合作所承擔(dān)有限責(zé)任,在本所的全部資產(chǎn)額的范圍內(nèi),承擔(dān)民事責(zé)任;合伙律師事務(wù)所,則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任,具體的說,就是合伙律師事務(wù)所的合伙人,承擔(dān)無限責(zé)任和連帶責(zé)任。
(二)律師的行政法律責(zé)任
司法行政機關(guān)作為律師工作的行政主管部門,對律師和律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)行為進行指導(dǎo)和監(jiān)督。對于有違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律行為的律師給予行政處罰。
1 .行政處罰的方式
對律師違法違紀(jì)處罰的主要方式是:警告;沒收違法所得;停止執(zhí)業(yè);吊銷執(zhí)業(yè)證書。
對律師事務(wù)所違法違紀(jì)的主要處罰方式是:責(zé)令改正;沒收違法所得;停業(yè)整頓;吊銷執(zhí)業(yè)證書。
2 .作出處罰的機關(guān)
(1)給予警告處分、停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下的處罰以及沒收違法所得的處分決定,應(yīng)當(dāng)由省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)或設(shè)區(qū)的市司法局作出。
(2)吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的處罰權(quán)由省級人民政府司法行政部門行使;必要時由國務(wù)院司法行政部門行使。
(3)對律師事務(wù)所違紀(jì)的處罰權(quán)由省級人民政府司法行政部門行使,必要時由國務(wù)院司法行政部門行使。
(四)律師的刑事責(zé)任
律師的刑事的責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)活動中,因為自己故意或過失的行為,觸犯了刑法的有關(guān)規(guī)定,而應(yīng)受到刑法處罰。按照律師法的規(guī)定,律師有下列3種行為之一構(gòu)成犯罪的,依法追究其刑事責(zé)任:
1 .律師泄露國家機密的;
2 .向法官、檢察官、仲裁員以及其他工作人員行賄或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄的;
3 .提供明知其為虛假的證據(jù),隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù),隱瞞重要事實。
八、律師職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范
(一)文獻的頒布
我國年1980年恢復(fù)律師制度以來,司法部就十分重視律師職業(yè)道德的建設(shè),制定了一系列的有關(guān)律師職業(yè)道德的文件。
1993年12月27日,司法部令第30號發(fā)布了律師職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范;
1996年10月6日,中華全國律師協(xié)會通過了新的律師職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范,于1997年7月1日起實施。
(二)概念與特點
律師職業(yè)道德,是指律師在執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)時應(yīng)遵循的道德規(guī)范。
律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律,是指律師在執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)中必須遵守的行為準(zhǔn)則。
其特點如下:
1.職業(yè)性
2.自律性
3.現(xiàn)實約束性
4.內(nèi)部互補性
(三)律師的職業(yè)道德
1 .服務(wù)于社會主義事業(yè)和人民利益
2 .忠于法律和事實
3 .堅持原則,維護正義
4 .道德高尚,廉潔自律
5 .誠實信用,盡職盡責(zé)
6 .保守職務(wù)秘密
7 .尊重互助,公平競爭
8 .勤于學(xué)習(xí),提高素養(yǎng)
(四)律師的執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范
1 .律師在其工作機構(gòu)的紀(jì)律
(1)律師應(yīng)遵規(guī)守紀(jì),必須遵守規(guī)章制度和工作紀(jì)律。
(2)不得私自收案、收費及收取額外禮酬。
(3)不得拒絕或疏怠應(yīng)承擔(dān)的法律援助義務(wù)。
(4)不得違反收費制度和財務(wù)紀(jì)律。
(5)不得同時在兩個以上的律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。
歸檔原則:按年度和一案一卷、一卷一號立卷
內(nèi)容:律師承辦業(yè)務(wù)使用的各種證明材料、往來公文、談話記錄等都應(yīng)歸檔。
4 .業(yè)務(wù)培訓(xùn)制度
5 .獎懲制度
6 .收費制度
(1)實行統(tǒng)一收費制度;
(2)收費公開(明碼標(biāo)價);
(3)按規(guī)定收取費用,有三種方式:
①計時收費。計時收費是指律師事務(wù)所根據(jù)其提供法律服務(wù)耗費的有效工作時間,在規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi),按確定的每小時收費標(biāo)準(zhǔn)向委托人收取律師服務(wù)費的計價方式。 計時收費適用于全部法律服務(wù)活動。
②計件收費。計件收費是指以每一委托事項為基本單位,按規(guī)定的數(shù)額或在規(guī)定的范圍、幅度、限額內(nèi)具體商定收取律師服務(wù)費的計價方式。 計件收費適用于律師事務(wù)所辦理各類訴訟、仲裁及案件執(zhí)行法律事務(wù)。
刑事訴訟案件不適用風(fēng)險收費,但對于時間或地域跨度極大、集團犯罪和其他案情重大的疑難、復(fù)雜刑事案件,可以在不高于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)1.5倍之內(nèi)協(xié)商確定收費標(biāo)準(zhǔn)。
律師實務(wù)3
律師參加刑事訴訟
第二講 律師參加刑事訴訟
一、概述
律師參加刑事訴訟,是指律師接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,申請取保候?qū);接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,?dān)任辯護人;接受自訴案件自訴人,公訴案件被害人的委托,擔(dān)任代理人,參加訴訟。
(一)律師參加刑事訴訟的特點
1 . 律師負有為犯罪嫌疑人提供法律幫助、為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護等特定職責(zé)。其依法參加刑事訴訟受法律保護,任何單位、個人不得干涉;
2 .律師熟悉法律、辦案經(jīng)驗豐富,可以充分有效地履行職責(zé);
3 .律師訴訟權(quán)利廣泛,有條件全面了解案情,因而能夠提供充分有力的材料和有理有據(jù)的意見維護委托人的合法權(quán)益;
4 .律師有嚴(yán)格的紀(jì)律和高尚的職業(yè)道德;
5 .受律師事務(wù)所的委派參加刑事訴訟,可以發(fā)揮集體的作用。
(二)律師參加刑事訴訟的基本要求
1 .以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩;
2 .恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律;
3 .維護委托人的合法權(quán)益;
4 .保守秘密
5 .相互合作
(三)律師參加刑事訴訟的責(zé)任
1 .幫助當(dāng)事人實現(xiàn)訴訟權(quán)利
2 .依據(jù)事實和法律維護委托人的合法權(quán)益
3 .監(jiān)督法律的實施,維護法律的公正
二、收案和結(jié)案
(一)收案
1 .收案的條件
(1) 為犯罪嫌疑人提供法律幫助,須在偵查機關(guān)第一次詢問后或者采取強制措施之日起;
(2)擔(dān)任辯護人,須在犯罪嫌疑人已被人民檢察院審查起訴或者被告人已被提起公訴或者自訴案件被受理之后;
(3)擔(dān)任公訴案件被害人的代理人或者附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人,須自案件移送審查起訴訟之日起;
(4)擔(dān)任自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟案件的代理人及他們的法定代理人的訴訟代理人,可以隨時接受委托;
(5)擔(dān)任二審辯護人或訴訟代理人,須在一審判決宣告以后;
(6)擔(dān)任申訴案件的代理人,須在人民法院的判決、裁定發(fā)生法律效力后,或者公安機關(guān)、人民檢察院撤銷案件、不起訴的決定作出之后;
(7)涉及國家秘密的案件,在偵查階段聘請律師的,當(dāng)事人須取得偵查機關(guān)的批準(zhǔn);
(8)犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人代為委托的,須在會見時得到犯罪嫌疑人、被告人的確認(rèn)。
2、收案的時間
律師受理刑事案件,可以在偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù),也可以一次性簽訂委托協(xié)議,但應(yīng)分階段簽署受權(quán)委托書。
3、收案的手續(xù)
(1)律師事務(wù)所與委托人簽署《委托協(xié)議》一式兩份,一份交委托人,一份由律師事務(wù)所存檔;
(2)委托人簽署受權(quán)委托書一式三份,一份交辦案機關(guān),一份由律師存檔,一份由委托人保存;
(3)開具律師事務(wù)所信函,由律師交辦案機關(guān)。
律師事務(wù)所接受委托后,應(yīng)辦理收案登記,編號后建立卷宗。
律師接受委托后,無正當(dāng)理由,不得拒絕辯護或者代理。但委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人隱瞞事實,或者委托人提出其他 不合理要求,致使律師無法正常履行職務(wù)的,律師有權(quán)拒絕辯護或者代理。
(二)結(jié)案
律師承辦刑事業(yè)務(wù)結(jié)案時,應(yīng)寫出辦案總結(jié),整理案卷歸檔。
辦案中提前解除委托關(guān)系的,律師應(yīng)寫出辦案總結(jié),說明原因,并附上相關(guān)手續(xù),整理案卷歸檔。
三、在偵查階段為犯罪嫌疑人提供幫助
(一)會見犯罪嫌疑人
時間:偵查機關(guān)第一次對犯罪嫌疑人詢問后或者采取強制措施之日起。
幫助的內(nèi)容:提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被羈押的,可以為其申請取保候?qū)彙?span style="display:none">2rS紅軟基地
律師接受委托后,應(yīng)及時與偵查機關(guān)取得聯(lián)系,了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,及時提出會見犯罪嫌疑人的具體要求。
會見地點:犯罪嫌疑人未在押,可以在其住所、單位或者律師事務(wù)所進行。
犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聾、啞人的,律師會見時其法定代理人或者近親屬應(yīng)當(dāng)在場。
律師會見被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,不需要經(jīng)過批準(zhǔn);對于不涉及國家秘密的案件,律師提出會見在押的犯罪嫌疑人的,不需要經(jīng)過批準(zhǔn),律師有權(quán)要求偵查機關(guān)在48小時之內(nèi)安排會見。
對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見犯罪嫌疑人的,應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會見。否則,律師有權(quán)向有關(guān)部門反映,要求糾正。
對于涉及國家秘密的案件,律師會見在押犯罪嫌疑人,應(yīng)向偵查機關(guān)提出書面申請并得到批準(zhǔn)。偵查機關(guān)不批準(zhǔn)會見的,律師應(yīng)當(dāng)要求出具書面決定;如果不是案情或案件性質(zhì)本身涉及國家秘密的,律師可以提出申請復(fù)議或向有關(guān)部門反映。
律師會見在押的犯罪嫌疑人時,應(yīng)攜帶下列文件:
(1)律師事務(wù)所出具的會見在押的犯罪嫌疑人的信函;
(2)律師本人的律師執(zhí)業(yè)證;
(3)委托人簽署的《授權(quán)委托書》。
律師會見在押的犯罪嫌疑人時,應(yīng)首先征詢其對于聘請律師的意見。犯罪嫌疑人表示同意的,應(yīng)要求其在《授權(quán)委托書》上簽字確認(rèn);表示不同意的,應(yīng)要求其表示書面意見。
律師會見犯罪嫌疑人時,應(yīng)向其了解以下情況:
(1)犯罪嫌疑人的自然情況;
(2)是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件;
(3)涉及定罪量刑的主要事實或情節(jié)以及無罪的辯解;
(4)被采取強制措施的程序是否合法,手續(xù)是否完備,人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯;
(5)偵查活動有無其他違法行為;
(6)其他需要了解的情況。
會見時應(yīng)禁止的行為:
(1)不得私自為犯罪嫌疑人傳遞物品;
(2)不得通過傳遞信函為犯罪嫌疑人串供創(chuàng)造條件;
(3)不得將通訊工具借給犯罪嫌疑人使用;
(4)不得進行其他違反法律規(guī)定的活動。
注意事項:律師會見犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)制作會見筆錄,并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如有遺漏或差錯,應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補充或者改正。如果犯罪嫌疑人確認(rèn)無誤后要求其在筆錄上簽字。
經(jīng)犯罪嫌疑人同意,會見時可以進行錄音、錄像、拍照等。
律師可根據(jù)案件情況和需要,決定會見在押犯罪嫌疑人的時間和次數(shù),要求偵查機關(guān)予以安排。
(二)為犯罪嫌疑人提供法律咨詢
律師會見犯罪嫌疑人時,可以向其提供以下法律咨詢:
1 .有關(guān)強制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定;
2 .有關(guān)偵查人員、檢察人員、審判人員回避的法律規(guī)定;
3 .犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務(wù)及對與本案無關(guān)的情況有拒絕回答的權(quán)利;
4 .犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權(quán)利,對偵查人員制作的訊問筆錄核對、補充、改正、附加說明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒有錯誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù);
5 .犯罪嫌疑人要求偵查機關(guān)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向其告知、申請補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利;
6 .犯罪嫌疑人的辯護權(quán);
7 .犯罪嫌疑人的申訴權(quán)和控告權(quán);
8 .刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有關(guān)規(guī)定;
9 .刑法關(guān)于自首、立功及其他相關(guān)的規(guī)定;
10 .有關(guān)刑事案件管轄的法律規(guī)定;
11 .其他有關(guān)法律問題。
(三)為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?span style="display:none">2rS紅軟基地
律師認(rèn)為在押的犯罪嫌疑人符合下列條件之一的,可以為其申請取保候?qū)彛?span style="display:none">2rS紅軟基地
1 .犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事訴訟法第五十一條規(guī)定的;
2 .犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病的;
3 .犯罪嫌疑人正在懷孕或者哺乳自己的嬰兒的;
4 .偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人采取的羈押措施已超過法定期限的;
5 .符合法律規(guī)定的其他取保候?qū)彽臈l件的。
在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彛修k律師認(rèn)為符合法定條件的,可以代為申請取保候?qū)彛蛘邊f(xié)助其直接向偵查機關(guān)申請取保候?qū)彙?span style="display:none">2rS紅軟基地
申請取保候?qū),?yīng)提交申請書,申請書中應(yīng)寫明申請事實、理由及保證方式,并注明律師事務(wù)所名稱、律師姓名、通信地址及聯(lián)系方式等。
律師不應(yīng)為犯罪嫌疑人作保證人。
律師為在押的犯罪嫌疑人申請取保候?qū)徍,?yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)在七日內(nèi)作出答復(fù)。對不同意的,有權(quán)要求其說明不同意的理由。并可以提出復(fù)議或向有關(guān)部門反映。
(四)代理申訴和控告
律師了解案情后,認(rèn)為犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪,涉嫌罪名不當(dāng),或者有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的不追究刑事責(zé)任情況的,可以代理犯罪嫌疑人向有關(guān)機關(guān)提出申訴,要求予以糾正。
律師發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)有侵犯犯罪嫌疑人人身權(quán)利、訴訟權(quán)利或者其他合法權(quán)益,或者發(fā)現(xiàn)有管轄不當(dāng)?shù)、非法搜查、扣押或者其他違反法律規(guī)定的情況的,可以代理犯罪疑人向有關(guān)部門提出控告。
四、在審查起訴階段擔(dān)任辯護人或訴訟代理人
律師接受委托后,應(yīng)當(dāng)開具律師事務(wù)所信函,連同授權(quán)委托書提交人民檢察院,履行在審查起訴階段擔(dān)任辯護人或者訴訟代理人的職責(zé)。具體要做的工作有:
(一)查閱、摘抄復(fù)制案件有關(guān)材料;(持律師執(zhí)業(yè)證、授權(quán)委托書、律師事務(wù)所的介紹信)
(二)調(diào)查、收集有關(guān)材料;
向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關(guān)的材料,應(yīng)事先向檢察機關(guān)提出申請并取得書面同意,并征得被調(diào)查人同意;
向證人或其他單位和個人收集與本案有關(guān)的材料,應(yīng)征得他們同意,并在調(diào)查筆錄上注明。
調(diào)查筆錄應(yīng)記載:
調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名;調(diào)查的時間、地點;律師身份的介紹;被調(diào)查人的基本情況;律師對證人如實作證的要求;作偽證或隱匿罪證要負法律責(zé)任的說明以及被調(diào)查事項的基本情況。
律師調(diào)查收集證據(jù)材料,根據(jù)需要可邀請有關(guān)人員在場見證,并在調(diào)查筆錄上簽名。
調(diào)查筆錄需經(jīng)被調(diào)查人核對、確認(rèn),被調(diào)查人有修改、補充的,應(yīng)在修改處簽字、蓋章或按指紋確認(rèn)。經(jīng)被調(diào)查人核對后,應(yīng)讓其在每一頁上簽名并在筆錄的最后簽署記錄無誤的意見。
在審查起訴階段,辯護律師認(rèn)為必要時,可以申請人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)。
(三)提出辯護或代理意見(向人民檢察院)
超期羈押的,請求依法釋放或變更強制措施;
人身權(quán)利受侵害或人格受侮辱的,代其提出控告;
被不起訴人不起訴決定不服的,代為申訴;
被害人對不起訴決定不服的,律師可以在被害人收到不起訴決定書之日起7日內(nèi)向上一級人民檢察院代為申訴,申訴被駁回的,可以代其向人民法院起訴,也可以不經(jīng)申訴直接向人民法院起訴。
代理向人民法院起訴的,應(yīng)按自訴程序辦理委托手續(xù)。
五、擔(dān)任公訴案件一審辯護人
律師擔(dān)任辯護人的依據(jù):一是接受委托,二是在律師事務(wù)所接受人民法院指定后,接受律師事務(wù)所的指派,但后者應(yīng)征得被告人的同意。具體工作是:
(一)審查管轄
注意審查該案是否屬于受案法院管轄,發(fā)現(xiàn)管轄不當(dāng)?shù),?yīng)及時提出書面異議。
(二)閱卷
律師有權(quán)到人民法院查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。主要案卷材料包括:起訴書、證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件、照片。缺少上述材料可以申請人民法院通知人民檢察院補充。
在審判階段,律師可以向偵查、起訴階段的律師了解案件有關(guān)情況,調(diào)取有關(guān)材料。
查閱、摘抄、復(fù)制案件材料,應(yīng)當(dāng)記明查閱、復(fù)制、摘抄案件材料的時間、地點,并注明案卷頁數(shù),證據(jù)材料形成的時間、地點及制作證據(jù)材料的人員。
閱卷時,應(yīng)著重了解下列情況:
1 .被告人的自然情況;
2 .被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的酌定、法定情節(jié)。
3 .被告人無罪、罪輕的事實和材料;
4 .證人、鑒定人、勘驗筆錄的制作人的自然情況;
9 .有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證據(jù)本身和證據(jù)間的矛盾與疑點;
10 .有關(guān)證據(jù)能否證明起訴書所指控的犯罪事實及有關(guān)情況,有無矛盾與疑點;
11 .其他與案件有關(guān)的材料。
5 .被害人的自然情況;
6 .偵查起訴階段的法律手續(xù)和訴訟文書的完備性;
7 .技術(shù)性鑒定材料的來源、鑒定人的資格、鑒定過程與方式以及鑒定結(jié)論和理由等;
8 .同案被告人的有關(guān)情況;
(三)會見被告人
會見在押的被告人,應(yīng)持有下列材料:
起訴書副本;授權(quán)委托書;律師事務(wù)所會見被告人的專用介紹信;律師執(zhí)業(yè)證書。
律師會見被告人,應(yīng)事先準(zhǔn)備好會見提綱,按計劃有針對性地提出問題,認(rèn)真聽取被告人的陳述和辯解,注意發(fā)現(xiàn)、核實、澄清案件事實和證據(jù)材料中的矛盾和疑點,并重點了解以下情況:
1 .被告人的身份及收到起訴書的時間;
2 .被告人是否承認(rèn)起訴書所指控的罪名;
3 .指控的事實、目的、動機、情節(jié)是否清楚、準(zhǔn)確;
4 .起訴書指控的從重情節(jié)是否存在;
5 .被告人的辯解和理由;
6 .有無從輕、減輕、免除處罰的事實、情節(jié)和線索;
7 .有無立功表現(xiàn);
8 .有無超期羈押及合法權(quán)益受到侵害等情況。
律師應(yīng)向被告人介紹法庭審理程序,告知被告人在庭審中的訴訟權(quán)利、訴訟義務(wù)及應(yīng)注意的事項。
(三)調(diào)查和收集證據(jù)
注意事項:向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)與本案有關(guān)的材料時,應(yīng)取得人民法院的許可和證人的同意。
律師向證人取證困難的,可以申請人民法院通知證人出庭作證。
律師在必要時,可以申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù),并參加有關(guān)調(diào)查取證活動。
(四)準(zhǔn)備出庭
律師申請人民法院通知出庭的,要制作出庭人名單,注明身份、地址、通訊方式、擬證明的事實,并在開庭前提交法院。
可以出庭的人有:證人
鑒定人
勘驗、檢查筆錄制作人
擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù),應(yīng)制作目錄,說明要證的事實,于開庭前提交法院。
律師接到開庭通知書應(yīng)及時出庭,因下列原因不能出庭的,應(yīng)及時與法院聯(lián)系,申請延期開庭:
1 .收到兩個以上的開庭通知,只能按時參加其中之一的;
2 .庭審前發(fā)現(xiàn)重大證據(jù)線索,需進一步調(diào)查取證或申請新的證人出庭作證的;
3 .由于客觀原因律師無法按時出庭的。
(五)法庭調(diào)查
在整個法庭調(diào)查期間,律師的注意力應(yīng)當(dāng)高度集中,全力以赴,一絲不茍。具體來說,有以下內(nèi)容:
1 .按規(guī)定就座;
2 .注意是否需要代為申請有關(guān)人員回避;
3 .法庭對當(dāng)事人情況的核對是否有誤;
4 .認(rèn)真傾聽各方對被告人的訊問、發(fā)問,并做好發(fā)問準(zhǔn)備;
5 .在公訴人訊問、被害人及其訴訟代理人發(fā)問后,經(jīng)審判長許可,可向被告人發(fā)問;
6 .對公訴人的訊問方式和內(nèi)容提出反對意見;
7 .公訴人對律師的發(fā)問方式提出反對意見的,律師可以進行爭辯。法庭支持公訴人反對意見的,律師應(yīng)改變發(fā)問的方式。
8 .對控方的證據(jù)進行質(zhì)證:
(1)對控方證人進行質(zhì)證,內(nèi)容包括:
證人與案件事實的關(guān)系;
證人與被告人、被害人的關(guān)系;
證言與其他證據(jù)的關(guān)系;
證言的內(nèi)容及其來源;
證人感知案件事件時的環(huán)境、條件和精神狀態(tài);
證人的感知力、記憶力和表達力;
證人作證是否受到外界的干擾或影響;
證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷;
證言前后是否有矛盾。
律師應(yīng)綜合以上內(nèi)容及時發(fā)表意見,必要時,可與控方展開辯論。
控方通知證人名單以外的證人出庭作證的,辯護律師有權(quán)建議法庭不要采信或要求法庭延期審理。
(2)對于控方申請通知出庭的鑒定人及其作出的鑒定結(jié)論,從以下幾個方面質(zhì)證:
鑒定人與案件的關(guān)系;
鑒定人與被告人、被害人的關(guān)系;
鑒定人的資格;
鑒定人是否受到外界的干擾和影響;
鑒定的依據(jù)和材料;
鑒定的設(shè)備和方法;
鑒定結(jié)論與其他證據(jù)的關(guān)系;
鑒定結(jié)論是否科學(xué)、準(zhǔn)確。
(3)對控方宣讀的鑒定結(jié)論,律師可以對鑒定人不能出庭的原因及對本案的影響進行質(zhì)證;對控方宣讀的未到庭鑒定人的鑒定結(jié)論或證據(jù)目錄以外的鑒定結(jié)論,辯護律師有權(quán)建議法庭不予采信或要求法庭延期審理,申請通知鑒定人出庭接受質(zhì)證,也可以申請人民法院補充鑒定或者重新鑒定。
(4)對控方出示的物證進行質(zhì)證:
物證的真?zhèn)危?span style="display:none">2rS紅軟基地
物證與本案的關(guān)系;
物證與其他證據(jù)的聯(lián)系;
物證要證明的問題;
取得物證的程序是否合法。
(5)對控方出示的書證進行質(zhì)證:
書證的來源;
書證是否為原件;
書證的真?zhèn)危?span style="display:none">2rS紅軟基地
書證與本案的聯(lián)系;
書證與其他證據(jù)的聯(lián)系;
書證的內(nèi)容及所要證明的問題;
取得書證的程序是否合法。
(6)對控方宣讀的未出庭證人的書面證言的質(zhì)證:
證人不能出庭的原因及對本案的影響;
證人證言的形式和來源是否合法,內(nèi)容是否完整、準(zhǔn)確。
對控方宣讀的未出庭的證人證言或證據(jù)目錄以外的證人證言,辯護律師有權(quán)建議法庭不予采信或要求法庭延期審理,申請通知證人出庭作證。
(7)對控方提供并播放的視聽資料進行質(zhì)證:
視聽資料形成的時間、地點、過程和周圍的環(huán)境;
視聽資料收集的程序是否合法;
播放視聽資料設(shè)備的狀況;
視聽資料的內(nèi)容和所要證明的問題;
視聽資料是否有偽造、變造;
視聽資料與其他證據(jù)的聯(lián)系。
9 .控方舉證完畢后,經(jīng)審判長批準(zhǔn),辯護律師可以向法庭出示本方證據(jù)。
辯護律師出示證據(jù)時,應(yīng)向法庭說明證據(jù)的形式、內(nèi)容、來源、以及所要證明的問題,并特別注意以下方面:
物證、書證、視聽資料的來源;
證據(jù)取得程序的合法;
證據(jù)內(nèi)容的真實性;
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。
在法庭調(diào)查中,辯護律師可以請求人民法院向人民檢察院調(diào)取其收集的能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。
在法庭審理中,辯護律師有權(quán)申請通知新的證人到庭,調(diào)取新的物證、書證,申請重新鑒定或勘驗。
律師發(fā)現(xiàn)法庭調(diào)查中有程序違法的情況時,應(yīng)及時提出異議,要求予糾正。
(六)法庭辯論
在法庭辯論階段,律師應(yīng)認(rèn)真聽取控訴方發(fā)表的控訴意見,記錄要點,為辯護做好準(zhǔn)備。
律師辯護時應(yīng)針對控方的指控從以下幾個方面進行辯護:
事實是否清楚;
證據(jù)是否確實充分;
適用法律是否準(zhǔn)確無誤;
訴訟程序是否合法。
通過分析論證,提出定罪量刑的意見和理由。
律師若做無罪辯護,應(yīng)從以下幾個方面進行論證:
被告人行為系合法行為;
被告人行為情節(jié)顯著輕微,危害不大,不認(rèn)為是犯罪;
被告人沒有實施控方指控的犯罪行為;
指控方指控的證據(jù)不足,不能認(rèn)定為被告人有罪;
其他依法認(rèn)定被告人無罪的情況。
若做有罪辯護,則從以下幾個方面論證:
指控被告人的罪名不當(dāng),應(yīng)依法認(rèn)定為法定刑較輕的其他罪名;
被告人有無從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)。
律師進行辯護時是向法庭發(fā)表意見,以期得到采納。因此要明確自己的角色,不能以旁聽人為對象進行表演,嘩眾取寵。
在法庭審理過程中,被告人當(dāng)庭提出拒絕或更換律師的,辯護律師可依法與之解除委托關(guān)系。在庭審過程中,出現(xiàn)律師拒絕辯護的法定事由,可以請求休庭,經(jīng)律師事務(wù)所主任或主任授權(quán)的負責(zé)人同意,解除委托關(guān)系。
(七)休庭后的工作
1 .就當(dāng)庭出示、宣讀的證據(jù)及時與法庭辦理交接手續(xù);
2 .整理書面辯護意見及時提交法庭;
3 .一審判決后,辯護律師有權(quán)獲得判決書,在上訴期內(nèi),可以會見被告人,聽取其對判決書的意見,詢問其是否上訴,并給予法律幫助。
六、擔(dān)任公訴案件的二審辯護人
接受委托后,協(xié)助代寫上訴狀,必要時可向一審律師了解有關(guān)情況,請求提供有關(guān)材料。
閱卷、會見被告人、調(diào)查取證與一審相同。
不開庭審理的,應(yīng)提交書面辯護意見,并可提供新的證據(jù)。
七、擔(dān)任審判階段公訴案件被害人的訴訟代理人
律師可能接受公訴案件的被害人(包括公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定代理人的委托,擔(dān)任其訴訟代理人。
工作內(nèi)容:提供法律咨詢;
調(diào)查取證;
查閱案卷材料;
參加庭審。
代理律師在開庭前三日內(nèi)收到出庭通知的,有權(quán)要求變更開庭日期。
了解案件是否公開審理,如涉及被害人的隱私,可以要求人民法院不公開審理。
告知被害人有權(quán)申請回避。
應(yīng)與公訴人互相配合,當(dāng)代理人與公訴人意見不一致時,從維護被害人合法權(quán)益出發(fā),獨立發(fā)表代理意見,并可與公訴人展開辯論。
休庭后,告知委托人核對筆錄,補遺改錯,確認(rèn)無誤后,再簽名或蓋章。被害人及其法定代理人對一審判決不服的,代理律師可協(xié)助或代理委托人,在其收到判決書之日起5日內(nèi),請求人民檢察院抗訴。
八、擔(dān)任自訴案件當(dāng)事人的訴訟代理人或辯護人
(一)擔(dān)任訴訟代理人
接受委托前,應(yīng)審查是否符合法定的自訴案件的范圍和立案條件,符合條件的,辦理委托手續(xù)。
接受委托后,代理律師要幫助分析案情,確定被告人和管轄法院,調(diào)查、了解有關(guān)事實和證據(jù),代寫刑事起訴狀。
自訴人同時要求民事賠償?shù),代理律師可協(xié)助其制作刑事附帶民事訴訟起訴狀,寫明被告人犯罪行為所造成的損害,具體的賠償請求及計算依據(jù)。附帶民事訴訟代理應(yīng)辦理相關(guān)的手續(xù)。律師代理提起自訴時,應(yīng)攜帶下列材料和文件:
1 .自訴人身份證件;
2 .刑事起訴狀;
3 .證據(jù)材料及目錄;
4 .授權(quán)委托書;
5 .律師事務(wù)所信函;
6 .律師執(zhí)業(yè)證。
同時提起附帶民事訴訟的,應(yīng)提交刑事附帶民事起訴狀。
在刑事自訴案件中,被告人提起反訴的,代理律師可接受自訴人的委托,擔(dān)任其被反訴辯護人,但應(yīng)辦理相應(yīng)的委托手續(xù)。
代理律師應(yīng)向自訴人告知有關(guān)自訴案件開庭的法律規(guī)定,避免因自訴人拒不到庭或擅自中途退庭,導(dǎo)致法院按自動撤訴處理的法律后果。自訴人因故不能出庭的,代理律師應(yīng)按時出庭履行職責(zé)。
自訴案件開庭審理時,代理律師應(yīng)協(xié)助自訴人充分行使控訴職能,提出證據(jù)證明自訴人的指控成立。
(二)擔(dān)任自訴案件被告人的辯護人
以下事項需要注意:
1 .自訴案件被告人有權(quán)提起反訴;
2 .自訴人經(jīng)兩次合法傳喚無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,按撤訴處理;
3 .自訴案件可以調(diào)解;
4 .自訴人可以同被告人自行和解,或者撤回自訴。
九、擔(dān)任附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人
(一)擔(dān)任附帶民事訴訟原告人的訴訟代理人
原告人包括:
因犯罪遭受物質(zhì)損失的被害人;
已死亡的被害人的近親屬;
無行為能力或限制行為能力的被害人的法定代理人。
律師接受委托前,應(yīng)注意審查下列事項:
1 .作為提起附帶民事訴訟前提的刑事案件是否已經(jīng)提起;
2 .被告人是否符合法定條件;
3 .被害人的損失是否被告人的犯罪行為所引起;
4 .提起時間是否在刑事案件立案之后,一審判決宣告之前。
律師接受委托后,應(yīng)代為撰寫民事訴狀,并做好以下工作:
1 .若法院不受理附帶民事訴訟,可建議委托人另行起訴;
2 .指導(dǎo)、協(xié)助委托人收集證據(jù)、展開調(diào)查、申請鑒定;
3 .建議、協(xié)助委托人申請人民法院對被告人的財產(chǎn)予以扣押和查封;
告知委托人不到庭和中途退庭的法律后果。
(二)擔(dān)任刑事附帶民事訴訟的被告人的訴訟代理人
律師可以接受附帶民事訴訟被告人及其法定代理人的委托,在一審、二審程序中,擔(dān)任訴訟代理人。
刑事訴訟被告人的辯護律師也可以接受委托,同時擔(dān)任附帶民事訴訟被告人的訴訟代理人。
律師實務(wù)4律師參加民事訴訟
一、律師參加民事訴訟概述
二、收案
三、調(diào)查和收集證據(jù)
四、一審普通程序中的律師代理
(一)審查管轄和訴訟時效
(二)代理起訴和應(yīng)訴
(三)財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行
(四)出庭準(zhǔn)備
(五)參與法庭調(diào)查
(六)參與法庭辯論
(七)參與調(diào)解、和解
(八)休庭后的工作
五、簡易程序中的律師代理
六、二審程序中的律師代理
七、執(zhí)行程序中的律師代理
(一)接受委托
(二)執(zhí)行代理
一、律師參加民事訴訟概述
律師參加民事訴訟,是指律師接受民事案件、經(jīng)濟案件當(dāng)事人的委托,擔(dān)任訴訟代理人參加民事訴訟活動,在代理權(quán)限內(nèi)代理訴訟、以維護委托人合法權(quán)益的行為。(一)主要特征:
1 .以委托人的名義參加訴訟;
2 .在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)參加訴訟;
3 .律師參加民事訴訟活動所產(chǎn)生的一切后果由委托人承擔(dān)。
(二)法律效力
與委托人親自實施的訴訟行為具有同等的法律效力。但是,律師超越代理權(quán)限或者在代理權(quán)終止后仍然以委托人的名義實施某種訴訟行為,其所產(chǎn)生的法律后果由律師自己承擔(dān)。
(三)代理律師的主要職責(zé)
1 .指導(dǎo)、協(xié)助或代理當(dāng)事人實現(xiàn)訴訟權(quán)利;
2 .維護當(dāng)事人的合法權(quán)益;
3 .維護法律的公正。
(四)律師辦理民事訴訟案件的原則:
1 .堅持以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,勤勉盡責(zé),恪守職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律,維護法律的正確實施的原則;
2 .在委托權(quán)限內(nèi)依法履行代理職責(zé),不提損害委托人合法權(quán)益的原則;
3 .保守國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密、個人隱私
二、收案
(一)收案的條件
1 .接受原告的委托,應(yīng)當(dāng)在原告擬向人民法院起訴之后,但已代理該案的非訴訟法律事務(wù)并與委托人已有約定的除外。
2 .接受被告或第三人的委托,應(yīng)當(dāng)在被告或第三人知道或者人民法院送達起訴狀副本后辦理委托手續(xù)。
3 .接受上訴人或被上訴人的委托,擔(dān)任二審代理人的,應(yīng)當(dāng)在一審判決、裁定送達后辦理委托手續(xù),但已代理一審并與委托人另有約定的除外。
4 .律師代理案件執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)另行辦理委托手續(xù),明確代理權(quán)限范圍;或者在訴訟代理合同中特別約定授權(quán)執(zhí)行代理事項。
5 .接受再審案件當(dāng)事人或其法定代理人的委托,應(yīng)當(dāng)在人民法院的判決、裁定發(fā)生法律效力后辦理委托手續(xù),但已代理原審并與委托人另有約定的除外;
6 .接受集團訴訟案件的,應(yīng)當(dāng)與其代表人辦理委托手續(xù);
7 .無民事行為能力、限制行為能力的當(dāng)事人要求委托律師的,應(yīng)當(dāng)與其法定代理人辦理委托手續(xù);
8 .接受僑居國外的中國公民委托的,應(yīng)當(dāng)符合《民事訴訟法》第59條第3款的規(guī)定;
9 .接受外國當(dāng)事人委托的,應(yīng)當(dāng)符合《民事訴訟法》第242條的規(guī)定。
10 .接受港、澳、臺當(dāng)事人委托的,應(yīng)當(dāng)遵循我國的有關(guān)規(guī)定。
(二)不得收案的情況
1 .已經(jīng)接受同一案件中對方當(dāng)事人或第三人委托的;
2 .已經(jīng)在一審程序或二審程序中為一方當(dāng)事人擔(dān)任代理人的,二審程序或再審程序又接受對方當(dāng)事人委托的;
3 .具有違反《律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則》的規(guī)定,不能接受委托的其他情形。
(三)辦理委托手續(xù)
委托手續(xù)包括以下內(nèi)容:
1.律師事務(wù)所與委托人簽署《委托代理合同》一式兩份,一份交委托人,一份交承辦律師附卷存檔;
2 .委托人簽署授權(quán)委托書,一式三份,一份交受理案件的法院,一份交承辦律師附卷存檔,一份交委托人;
3 .律師事務(wù)所與委托人簽訂委托代理合同及委托人簽署授權(quán)委托書時,應(yīng)當(dāng)記明具體的委托事項和權(quán)限,委托權(quán)限應(yīng)注明是一般授權(quán)還是特別授權(quán)。變更、放棄、承認(rèn)訴訟請求和進行和解,提起反訴和上訴,轉(zhuǎn)委托,簽收法律文書,應(yīng)當(dāng)有委托人的特別授權(quán);
4 .開具律師事務(wù)所函,呈送受理案件。的法院。
(四)承辦律師應(yīng)做的工作
1 .要求委托人提供訴訟證據(jù)復(fù)印件、復(fù)制件,同時核對原件,并將原件及時交還委托人妥善保管;收取原件的,要制作證物清單,由委托人、律師簽字附卷。
2 .應(yīng)當(dāng)向委托人解釋和討論本案如下事項:
(1)案件是否屬于人民法院管轄;
(2)起訴是否符合《民事訴訟法》第108條 及其相關(guān)規(guī)定;
(3)訴訟請求是否超過訴訟時效;
( 4)與案件有關(guān)的法律規(guī)定;
( 5)委托人已向人民法院提交起訴狀的,其訴訟請求是否有相關(guān)證據(jù)或證據(jù)線索支持;
(6)訴訟當(dāng)事人的各項訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù);
(7)被告是否反訴,如反訴或有反訴可能,反訴的事實與理由;
(8)是否有申請回避的事實、理由和必要性。
收案后,如發(fā)現(xiàn)委托人已經(jīng)委托了一名其他代理人時,應(yīng)當(dāng)與該代理人交換意見。如果意見基本一致,可以共同代理;如果意見不一致,應(yīng)當(dāng)向委托人講明情況,由委托人選任一名代理人,或者兩個代理人就不同的事項接受委托,分別接受不同的代理權(quán)限。
三、調(diào)查和收集證據(jù)
(一)基本要求:
律師調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、客觀、全面、及時。
律師不得偽造、變造證據(jù),不得威脅、利誘他人提供虛假證據(jù),不得妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù),不得協(xié)助或誘導(dǎo)當(dāng)事人偽造證據(jù)。
律師調(diào)查、收集與本案有關(guān)的材料,應(yīng)由律師事務(wù)所出具介紹信,并出示律師執(zhí)業(yè)證。法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定執(zhí)行。律師向證人調(diào)查取證時,以兩人以上共同進行為宜。
律師收集書證。物證應(yīng)收集原件、原物。收集原件、原物有困難的,可以復(fù)制、照相,或者收集副本、節(jié)錄本,但對復(fù)制件、照片、副本、節(jié)錄本應(yīng)附證詞或說明。視聽材料的收集,應(yīng)明確其來源。
律師對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密,需要在法庭出示的,應(yīng)事先告知法庭,以不公開方式舉證,不得在公開開庭時出示。
律師認(rèn)為需要進行鑒定的證據(jù),應(yīng)及時告知委托人或代理其向有關(guān)鑒定部門提出書面申請,并在質(zhì)證中提出意見,請求法院委托或依法鑒定。
律師不能及時調(diào)查、收集證據(jù)的,應(yīng)向人民法院說明情況并申請延期提交該證據(jù)。
(二)向委托人調(diào)查和收集證據(jù)
律師接受委托,應(yīng)當(dāng)要求委托人提供其所知道的一切案件事實,并提供證據(jù)或證據(jù)線索。
對委托人陳述的案件事實,律師可以記錄并制作談話筆錄。
委托人能夠提供證據(jù)或證據(jù)線索而不提供的,在告知其不提供證據(jù)或證據(jù)線索將會產(chǎn)生的法律后果后,委托人仍不提供的,視為委托人隱瞞事實真相,律師可以拒絕代理,也可在向委托人講明其后果后,以已有的證據(jù)、事實完成代理 。
(三)向證人、對方當(dāng)事人、國家機關(guān)調(diào)查和收集證據(jù)
經(jīng)過相對人的同意,律師可以向證人、對方當(dāng)事人調(diào)查和收集證據(jù),而且經(jīng)相對人同意后,律師在調(diào)查收集證據(jù)時,可以錄音、錄相。
律師可以向國家機關(guān)調(diào)查和收集證據(jù),律師從國家機關(guān)抄錄、復(fù)制與本案有關(guān)的材料時,應(yīng)尊重事實和忠實于原件,并經(jīng)該國家機關(guān)確認(rèn)。
(四)委托他人或申請法院調(diào)查和收集證據(jù)
案件確有需要,并經(jīng)委托人同意,律師可以異地委托被調(diào)查對象所在地的律師事務(wù)所調(diào)查和收集證據(jù) ;
律師因客觀原因不能自行收集的證據(jù),應(yīng)當(dāng)在不遲于舉證期限屆滿前7日,書面申請人民法院調(diào)查、收集證據(jù)。 人民法院要求律師協(xié)助調(diào)查收集證據(jù)的,律師應(yīng)當(dāng)參加。
需要勘驗物證或者現(xiàn)場的,律師應(yīng)當(dāng)依授權(quán)代理委托人向人民法院提出勘驗申請 。
(五)證據(jù)保全
在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形下,律師應(yīng)征得委托人同意后,代理其向公證機關(guān)或人民法院申請保全證據(jù)。
律師申請保全證據(jù),應(yīng)提交書面申請并說明理由。證據(jù)保全申請的提出 ,不得遲于舉證期屆滿前7日。
(六)證據(jù)的審查和整理
律師對調(diào)查、收集的證據(jù)應(yīng)從以下幾個方面進行審查:
(一)證據(jù)的來源;
(二)證據(jù)的形成和制作;
(三)證據(jù)形成的時間、地點和周圍環(huán)境;
(四)證據(jù)的種類;
(五)證據(jù)的內(nèi)容和形式;
(六)證據(jù)要證明的事實及其與本案的關(guān)聯(lián)性;
(七)證據(jù)間的關(guān)系;
(八)證據(jù)提供者的基本情況;
(九)證據(jù)提供者與本案或本案當(dāng)事人的關(guān)系;
(十)證據(jù)的合法性和客觀性;
(十一)證據(jù)的證明力。
律師應(yīng)編制證人名單,并說明擬證明的事實。如需證人出庭作證的,在法律規(guī)定的時間內(nèi)將證人名單遞交人民法院。每一證人應(yīng)附上相關(guān)材料,包括證人的姓名、年齡、性別、文化程度、職業(yè)、工作單位、詳細地址、證明事項、證明目的等。
律師對收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)進行編號,編制證據(jù)目錄并說明要證明的事實。
四、一審普通程序中的律師代理
(一) 審查管轄和訴訟時效
1 .確定案件管轄法院。
主要從以下五方面進行分析和審查;
(1)本案是否屬于人民法院受理范圍;
(2)有無仲裁條 款、書面仲裁協(xié)議及其效力;
(3)有無協(xié)議管轄條 款及其效力;
(4)是否屬于專屬管轄;
(5)是否屬于特殊地域管轄。
2.審查訴訟時效
應(yīng)重點審查如下內(nèi)容:
(1)是否超過訴訟時效期間;
(2)有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由。
對已超過訴訟時效的案件,如有采取補救措施的可能,律師在向其講明可能不利的訴訟結(jié)果后,可繼續(xù)代理。
在采取補救措施后,仍不能排除超過訴訟時效期間這一法律障礙時,律師可向當(dāng)事人說明情況,終止委托。當(dāng)事人仍堅持訴訟的,律師在向其講明預(yù)測的訴訟結(jié)果后,可繼續(xù)代理。
被告代理律師對于管轄不合法和對方訴訟請求超出訴訟時效期間的,可以提出管轄異議和提出抗辯。
(二)代理起訴和應(yīng)訴
1.代理原告起訴
律師依據(jù)當(dāng)事人的請求,可為其代寫訴狀。
律師向法院提交訴狀應(yīng)同時提交支持訴訟請求的基本證據(jù)及證明原告主體資格的有關(guān)材料以及授權(quán)委托書和律師事務(wù)所函。提交法院的證據(jù)包括證明雙方存在法律關(guān)系的證據(jù)和原告權(quán)利受到侵犯的證據(jù)。
律師向法院提交訴狀后,如法院初步審查認(rèn)為立案尚需補交有關(guān)證據(jù)材料,律師應(yīng)及時補交。
在接到法院的立案(受理)通知書后,律師應(yīng)通知當(dāng)事人及時交納訴訟費。
在接到法院不予受理的裁定書后,律師應(yīng)及時告知當(dāng)事人,并可依據(jù)當(dāng)事人的委托,提起上訴。
2.代理被告應(yīng)訴和反訴
接受被告委托后,律師應(yīng)到人民法院查閱案卷材料,并重點查閱以下事項:
(1)原告的起訴是否符合《民事訴訟法》規(guī)定的受理條件;
(2)原告起訴的證據(jù)是否充分、確鑿,相互之間有無矛盾;
(3)訴訟請求是否超過訴訟時效期間。
律師根據(jù)被告請求,可代寫答辯狀。提交答辯狀同時,若有必要,律師可提交支持答辯理由的相關(guān)證據(jù)。
律師經(jīng)初步審查,若發(fā)現(xiàn)案件不屬受訴人民法院管轄,應(yīng)及時告知被告,并可根據(jù)被告的請求在答辯期間內(nèi)代其提出管轄異議。一旦提出管轄異議,就不應(yīng)再進行答辯。
如果被告有反訴請求和理由,律師可代其書寫反訴狀。反訴必須符合《民事訴訟法》關(guān)于反訴的有關(guān)規(guī)定。提交反訴狀時,應(yīng)同時提出支持反訴請求的基本證據(jù)。
律師擔(dān)任有獨立請求權(quán)的第三人的代理人,應(yīng)代其撰寫具有民事訴狀性質(zhì)的書面文書,提出獨立的訴訟請求,闡明理由,并提交相應(yīng)的證據(jù)。
律師擔(dān)任無獨立請求權(quán)第三人的代理人,應(yīng)獨立行使訴訟權(quán)利,提出明確的訴訟主張和理由,并與利益相關(guān)的一方當(dāng)事人密切配合,反駁對方當(dāng)事人的訴訟主張和理由。
律師經(jīng)審查,發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不應(yīng)被追加為無獨立請求權(quán)的第三人,可依據(jù)有關(guān)事實與理由,向法院提出書面意見。
(三)財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行中的律師代理
律師作為原告或有獨立請求權(quán)的第三人或反訴原告的代理人,可以根據(jù)當(dāng)事人的要求及《民事訴訟法》規(guī)定的有關(guān)條件,代其提出財產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的申請。
律師代為提出財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行申請,應(yīng)讓申請人提供被申請人銀行帳號、有價證券、房地產(chǎn)、機器設(shè)備、車輛、產(chǎn)成品、原材料等財產(chǎn)線索。
律師代為提出財產(chǎn)保全申請,需告知申請人提供擔(dān)保,并告知申請不當(dāng)?shù)姆珊蠊?span style="display:none">2rS紅軟基地
財產(chǎn)保全金額限于訴訟請求的范圍或與本案有關(guān)的財產(chǎn)。
如采取訴前保全,律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在法院采取保全措施后 15日內(nèi)提起訴訟。
財產(chǎn)保全被申請人的律師應(yīng)審查以下事項:
(一)申請人的申請是否錯誤;
(二)財產(chǎn)保全是否限于請求的范圍;
(三)申請人是否提供了擔(dān)保,擔(dān)保人是否具有擔(dān)保能力;
(四)保全裁定是應(yīng)申請人申請做出,還是人民法院依職權(quán)做出;
(五)被申請人是否愿意提供擔(dān)保并申請法院解除保全;
(六)是否申請復(fù)議。
若被申請人愿意提供擔(dān)保,律師可代其書寫解除財產(chǎn)保全申請書。
在被申請人提供了足夠和有效擔(dān)保后,法院仍不解除保全措施時,律師可依據(jù)當(dāng)事人要求向法院領(lǐng)導(dǎo)或上級法院提出異議。
(四)出庭準(zhǔn)備
1.整理和提交證據(jù)
(1)律師應(yīng)將當(dāng)事人提供和自己調(diào)查、收集的證據(jù)進行歸類整理;
(2)對當(dāng)事人提供的證據(jù),律師可以留存復(fù)印件,原件交由當(dāng)事人自己保管,律師保存原件的應(yīng)妥為保管;有條件的應(yīng)由律師事務(wù)所專人保管,或者存放于保險箱、保管箱內(nèi);
(3)律師向法院提交證據(jù),應(yīng)編制證據(jù)目錄;
(4)律師向法院提交證據(jù),應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交,在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。
(5)律師在開庭前向法院提交證據(jù),一般可提交復(fù)印件,但開庭時應(yīng)當(dāng)出示原件。不能出示原件的,應(yīng)說明理由。法院收取證據(jù)原件時,律師可要求法院或承辦法官或書記員出具收據(jù);
(6)律師需告知當(dāng)事人,所有要提交法院的證據(jù)必須經(jīng)律師審查,要求當(dāng)事人不得自行決定,除非在委托律師前已經(jīng)提交。
律師應(yīng)通知自己一方聯(lián)系的擬出庭作證的證人攜帶身份證明準(zhǔn)時到庭,并告知其出庭作證應(yīng)注意事項。律師可以與證人合作,演練庭審作證、質(zhì)證的情形。
開庭前,律師可根據(jù)情況,告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭,律師需告知其出庭及回答法庭和對方代理人提問應(yīng)注意的事項。
律師可根據(jù)被代理人提供的有關(guān)材料及閱卷情況,準(zhǔn)備法庭調(diào)查提綱。
調(diào)查提綱包括陳述提綱、舉證提綱、質(zhì)證提綱和發(fā)問提綱。
陳述提綱包括本案案情、陳述要點。
舉證提綱包括有關(guān)主體的舉證、雙方法律關(guān)系的舉證、權(quán)利侵害行為的舉證和損失事實的舉證等。陳述中涉及的事實均應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)證實。
質(zhì)證提綱包括對其他當(dāng)事人證據(jù)的質(zhì)證意見,對其他當(dāng)事人(或其代理人)對自己一方證據(jù)可能提出的質(zhì)證意見和反駁意見。
發(fā)問提綱包括對其他當(dāng)事人進行發(fā)問的內(nèi)容和對出庭作證的的證人、鑒定人的提問內(nèi)容。
律師應(yīng)認(rèn)真撰寫代理詞或代理詞提綱。
開庭前,律師應(yīng)征求當(dāng)事人意見,對合議庭組成人員是否提出回避申請及有無相應(yīng)證據(jù)。
律師接到開庭通知書后應(yīng)按時出庭,如因故不能出庭,應(yīng)及時與法院聯(lián)系,申請延期開庭。
有下列情形之一的,律師可以要求法院推遲開庭時間:
(一)因不可抗力,律師無法出庭履行職務(wù)的;
(二)律師收到兩份以上同時開庭的通知書,無法參加后接到通知書的開庭審理活動的;
(三)由于客觀原因律師無法按時到達開庭地點的。
律師接到法院書面通知時距開庭時間不足三日的,有權(quán)提出異議,要求法院更改開庭時間。
(五)參與法庭調(diào)查
法庭調(diào)查開始后,律師應(yīng)當(dāng)完成下列工作:
(一)代理原告的,可代為口頭陳述事實或者宣讀起訴狀,講明具體訴訟請求和理由;
(二)代理被告的,可代其陳述事實進行反駁或者宣讀答辯狀,提起反訴的,講明具體請求和理由;
(三)代理第三人的,可代其陳述或者答辯,針對原、被告的陳述提出承認(rèn)或者否認(rèn)的答辯意見,或提出獨立的訴訟主張。
審判長歸納爭議焦點或法庭調(diào)查重點后,律師有權(quán)提出修改和補充意見。
律師出示證據(jù),應(yīng)當(dāng)簡要說明該證據(jù)事實的種類、證據(jù)來源、取證時間、地點、提交人及可以證明的事實等。
對各種證據(jù)的質(zhì)證與刑事訴訟中大致相同。
(六)參與法庭辯論
律師的辯論發(fā)言,應(yīng)緊緊圍繞爭議焦點或者法庭調(diào)查的重點進行。從事實、證據(jù)、法律等不同方面進行分析,闡明觀點,陳述理由。
律師發(fā)表代理意見應(yīng)當(dāng)重事實,講道理。應(yīng)有良好的文化修養(yǎng)和風(fēng)度,尊重對方的人格。不得諷刺、挖苦、謾罵、嘲笑對方,不得攻擊合議庭成員。
在法庭辯論過程中,律師發(fā)現(xiàn)案件某些事實未查清的,可以申請恢復(fù)法庭調(diào)查。
在庭審過程中,發(fā)現(xiàn)審判程序違法,律師應(yīng)當(dāng)指出,并要求立即糾正,以維護當(dāng)事人和代理人的訴訟權(quán)利。
(七)參與調(diào)解、和解
律師應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)參與調(diào)解、和解。未經(jīng)特別授權(quán),不能對委托人實體權(quán)利進行處分。
律師代為簽收調(diào)解書,應(yīng)有委托人的書面授權(quán),否則,不能簽收。
(八)休庭后的工作
休庭后,律師應(yīng)認(rèn)真閱讀法庭筆錄,如有遺漏或者差錯,應(yīng)當(dāng)申請補正。
休庭后,律師應(yīng)按法庭要求及時提交代理詞。對于在法庭上出示的證據(jù),休庭后應(yīng)與本案承辦人員辦理交接手續(xù)。需要補充證據(jù)的,律師應(yīng)在法庭指定的期限內(nèi)提交。
五、簡易程序中的律師代理
用簡易程序?qū)徖淼陌讣,發(fā)現(xiàn)下列情形時,律師應(yīng)當(dāng)向人民法院提出異議,并建議轉(zhuǎn)為普通程序。
(一) 不符合《民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定的;
(二) 起訴時被告下落不明的案件;
(三) 已按照普通程序?qū)徖淼陌讣挠煤喴壮绦驅(qū)徖淼模?
(四) 發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件;
(五) 超過簡易程序?qū)徬薜模?
(六) 法律規(guī)定的其他情形。
六、二審程序中的律師代理
律師在查閱一審案卷時,可對以下幾方面作重點審查:
(一)一審認(rèn)定事實是否清楚、完整,有無前后矛盾;
(二)一審證據(jù)是否充分、確鑿,有無未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為判決裁定的依據(jù);有無不該采信的證據(jù)采信了,該采信的卻沒有采信;證據(jù)相互之間有無矛盾;
(三)一審認(rèn)定的事實與判決、裁定的結(jié)果是否具備必然的邏輯聯(lián)系;
(四)一審適用法律是否得當(dāng),適用的法律條文與案件性質(zhì)、主要事實是否一致,有無適用已經(jīng)廢止的行政法規(guī)、地方性法規(guī)及司法解釋;
(五)一審程序有無影響案件正確判決的違法情況。
對當(dāng)事人在一審中已提出的訴訟請求或反訴請求,原審法院未作審理判決的,或判決結(jié)果超出訴訟請求范圍的,律師應(yīng)代當(dāng)事人請求二審法院調(diào)解或發(fā)回重審。
在二審時,原審原告或有獨立請求權(quán)的第三人增加訴訟請求,或原審被告提出或增加反訴請求,律師應(yīng)建議二審法院調(diào)解或發(fā)回重審。
律師應(yīng)根據(jù)一審情況,及時做好證據(jù)補救工作,盡量收集支持本方主張,反駁對方主張的新證據(jù)。
二審期間發(fā)現(xiàn)新的重要證據(jù),或者有理由說明作為一審判決依據(jù)的主要證據(jù)不能成立,或者出現(xiàn)其他可能直接影響案件結(jié)果的情況,律師可建議二審法院開庭審理。
二審案件可以調(diào)解、和解,律師可以根據(jù)當(dāng)事人的特別授權(quán),簽署調(diào)解及和解協(xié)議,法律另有規(guī)定的除外。
七、執(zhí)行程序中的律師代理
(一)接受委托
1 .受理案件范圍
(1)民事判決書、經(jīng)濟判決書、調(diào)整書、支付令及我國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決和民事、經(jīng)濟調(diào)解書的申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人及提出執(zhí)行異議的案外人、被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人;
(2)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債務(wù)、物品的債權(quán)文書的申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人及提出執(zhí)行異議的案外人、被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人;
(3)經(jīng)人民法院裁定承認(rèn)其效力的外國法院作出的判決、裁定,以及國外仲裁機構(gòu)作出裁決的申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人及提出執(zhí)行異議的案外人、被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人;
(4)法律規(guī)定由人民法院按照《民事訴訟法》執(zhí)行的其他涉及民事方面的生效的法律文書。
2 .審查委托事項
(1)對案件的審查
律師應(yīng)審查申請執(zhí)行的案件是否符合下列條件:
①申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效;
②申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容,且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確;
③申請執(zhí)行人的是生效法律文書的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人;
④義務(wù)人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務(wù);
④申請執(zhí)行人的申請未超過法定期限。
(2)對被執(zhí)行人進行審查
①有無生效的法律文書確定被執(zhí)行人有履行義務(wù);
②被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)未履行義務(wù)。
(3)對提出執(zhí)行異議的案外人進行審查:
①是否案件當(dāng)事人以外的與執(zhí)行標(biāo)的有利害關(guān)系的人;
②對執(zhí)行標(biāo)的有無主張的權(quán)利。
(4)對被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人進行審查:
①該第三人是否對被執(zhí)行人負有到期債務(wù);
②被執(zhí)行人是否不能清償?shù)狡趥鶆?wù);
③該第三人是否在規(guī)定期限內(nèi)提出異議。
對符合上述條件的,律師可以接受各當(dāng)事人的委托,擔(dān)任其執(zhí)行代理人
律師接受委托擔(dān)任執(zhí)行代理人的,應(yīng)由所在律師事務(wù)所與委托人訂立委托協(xié)議。
委托律師代為放棄、變更民事權(quán)利,代為進行和解,或代為領(lǐng)取標(biāo)的物的,應(yīng)當(dāng)有委托人的特別授權(quán)。
(二)執(zhí)行代理
1.代書執(zhí)行申請書
申請執(zhí)行書的內(nèi)容包括:
(一)申請執(zhí)行人、被申請人的基本情況;
(二)申請請求;
(三)申請執(zhí)行的理由、事項、標(biāo)的及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。
必要時律師可以了解被執(zhí)行人的基本情況、財產(chǎn)狀況以及案件的審理情況。
2 . 向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。
提出執(zhí)行申請時,律師應(yīng)向人民法院提供下列文件和證件:
(1)申請執(zhí)行書;
(2)生效的法律文書;
(3)繼承人或權(quán)利承受人申請的,應(yīng)提交繼承或承受權(quán)利的證明文件;
(4)申請執(zhí)行仲裁機構(gòu)的仲裁裁決,應(yīng)當(dāng)向人民法院提交訂有仲裁條款的合同或協(xié)議。申請執(zhí)行國外仲裁機構(gòu)的仲裁裁決的,應(yīng)當(dāng)提交我國駐外使館認(rèn)證或我國公證機構(gòu)公證的仲裁裁決書中文書;
(5)委托人的委托書及所在律師事務(wù)所的函;
(6)申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)出示居民身份證;法人申請執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提交企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或其他法人證明文件的副本,以及法定代表人身份證明;其他組織申請執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提交營業(yè)執(zhí)照副本或其他證明文件,以及主要負責(zé)人身份證明;
(7)其他應(yīng)當(dāng)提交的文件或證件。
3 .申請強制執(zhí)行
人民法院受理執(zhí)行申請后,被執(zhí)行人未按人民法院執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務(wù),律師可以申請人民法院強制執(zhí)行。
被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、損毀財產(chǎn)的,律師可以申請執(zhí)行人員查封、扣押或立即強制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。
出現(xiàn)可變更和追加執(zhí)行主體時,律師在征得委托人同意后,可代其向人民法院提出變更和追加被執(zhí)行主體的申請。
執(zhí)行程序中,案外人提出異議的,申請執(zhí)行人的律師應(yīng)審查其異議是否成立。律師認(rèn)為異議不能成立的,應(yīng)向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。
被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的,律師在征得申請執(zhí)行人的同意后,可代其向人民法院提申請,請求人民法院向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。
律師接受被執(zhí)行人、提出執(zhí)行異議的案外人及被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人的委托后,如果認(rèn)為執(zhí)行無誤的,應(yīng)根據(jù)委托人的客觀情況和利益履行代理職責(zé);如果確有法定事由可以提出執(zhí)行異議的,可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議,律師應(yīng)為其代書執(zhí)行異議書。
執(zhí)行人為企業(yè)法人,其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的,律師應(yīng)征詢委托人是否提出破產(chǎn)申請。
被執(zhí)行人為公民或其他組織,其全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個法院因執(zhí)行確定金錢給付義務(wù)的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié),無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的,在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前,申請執(zhí)行人對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù),律師應(yīng)代理委托人提出對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的申請。
申請執(zhí)行人申請參與分配的,律師應(yīng)當(dāng)向原申請執(zhí)行的人民法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執(zhí)行依據(jù)。由原申請執(zhí)行的人民法院轉(zhuǎn)交主持分配的人民法院。
參與分配的申請執(zhí)行人對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的,律師應(yīng)代其主張優(yōu)先受償權(quán)。
被執(zhí)行人或其擔(dān)保人以財產(chǎn)向人民法院提供執(zhí)行擔(dān)保的,如果其擔(dān)保不符合擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定的,律師應(yīng)當(dāng)向人民法院提出異議,申請人民法院責(zé)令被執(zhí)行人提供合法有效的擔(dān)保。
在人民法院審理案件期間,保證人為被執(zhí)行人提供擔(dān)保,人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的,案件審結(jié)后,如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務(wù)時,律師應(yīng)代申請執(zhí)行人申請人民法院裁定執(zhí)行被執(zhí)行人的保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。
在執(zhí)行中,律師可以根據(jù)委托人的授權(quán),與對方當(dāng)事人自愿達成和解協(xié)議,變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行方式及期限等。
被執(zhí)行人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方達成的和解協(xié)議的,律師應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)代申請執(zhí)行人提出恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書的申請。
執(zhí)行中需辦理產(chǎn)權(quán)證照、股權(quán)等轉(zhuǎn)移手續(xù)的,律師應(yīng)代委托人審查其合法性。
受托代為收取執(zhí)行款項的律師,在收取執(zhí)行款項后,應(yīng)盡快將款項轉(zhuǎn)交申請執(zhí)行人,不得私自動用。
4.律師的義務(wù)終止的情形:
(1)生效法律文書確定的內(nèi)容全部履行完畢;
(2)人民法院裁定執(zhí)行終結(jié);
(3)人民法院裁定不予執(zhí)行;
(4)當(dāng)事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢。
律師實務(wù)5
第四講律師參加行政訴訟
第五講 律師擔(dān)任法律顧問
一、法律顧問的工作范圍
二、法律顧問的工作要求
三、法律顧問的種類
四、法律顧問的聘任
五、提供法律顧問服務(wù)
六、法律顧問的解聘
第六講 律師代理仲裁
一、律師代理仲裁的概念
二、律師代理仲裁的委托
三、代理律師的工作
第四講 律師參加行政訴訟
律師參加行政訴訟是指律師受行政案件當(dāng)事人的委托,參加行政訴訟活動,在代理權(quán)限范圍內(nèi)代理訴訟,以維護委托人的合法權(quán)益,保證國家法律正確實施的行為。
注意:如接受行政案件中作為被告人的行政機關(guān)的委托以行政機關(guān)的訴訟代理人的身份參加行政訴訟,則權(quán)利依法受到限制,主要表現(xiàn)為:
第一,沒有起訴權(quán)。
第二,沒有反訴權(quán)。
第三,沒有自行收集證據(jù)權(quán)。
第四,沒有和解權(quán)。
接受委托時要審查:
(一)當(dāng)事人是否具備訴訟主體資格;
(二)當(dāng)事人委托的案件是否屬于人民法院受理行政案件的范圍,即是否在下列范圍內(nèi):
1 .對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財產(chǎn)等行政處罰不服的;
2 .對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政措施不服的;
3 .認(rèn)為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的;
4 .認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照,行政機關(guān)拒絕頒發(fā),或者不予答復(fù)的;
5 .申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的;
6 .認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的;
7 .認(rèn)為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的;
8 .認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
此外,還有三類案件也可以提起行政訴訟:
第一,確權(quán)決定案件。即公民、法人或者其他組織對人民政府或其主管部門有關(guān)資源權(quán)屬決定不服提起的訴訟。
第二,賠償裁決案件。即公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)就賠償問題作出的裁決不服提起的訴訟。
第三,補償決定案件。即公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)依職權(quán)作出的強制性補償決定不服提起的訴訟。
(三)當(dāng)事人委托的案件是否屬于法律、法規(guī)規(guī)定必須先行復(fù)議的案件;
(四)當(dāng)事人委托的案件是否在法律規(guī)定的起訴期限內(nèi)。
第四講 律師擔(dān)任法律顧問
法律顧問是指律師依法接受公民、法人或者其他組織的聘請,以自己的專業(yè)知識和技能為聘請方提供多方面的法律服務(wù)的專業(yè)性活動。
一、法律顧問的業(yè)務(wù)范圍
為聘請人就有關(guān)法律問題提供意見;
草擬、審查法律文書;
代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動;
辦理聘請人委托的其他法律事務(wù)。
二、律師擔(dān)任法律顧問的工作要求
(一)遵法守法——依法辦事,不能為迎合聘方不當(dāng)要求和利益曲解法律。
(二)忠于職守——職業(yè)道德使然。
(三)保守秘密。
(四)不斷提高服務(wù)質(zhì)量,更新知識,熟悉業(yè)務(wù),保持較高專業(yè)水平。
三、律師擔(dān)任法律顧問的種類
按照聘請從事的項目期限的不同,可以劃分為以下幾種:
(一)常年法律顧問和臨時法律顧問
常年法律顧問指聘請合同中約定期限為一年以上,但不少于1年的法律顧問。
臨時法律顧問指聘請方因某一特定事項而通過聘請法律顧問合同約定聘請律師作為法律顧問代為處理完成。特定的事項由被聘為法律顧問的律師完成以后,聘任關(guān)系即告終結(jié)。
(二)專項法律顧問和綜合法律顧問
專項法律顧問 指依聘請合同的約定,就聘請方的某一項或某幾項業(yè)務(wù)提供法律服務(wù)。
綜合法律顧問 工作范圍不限于特定的事項,而是要求其對聘方的業(yè)務(wù)活動提供全面的法律服務(wù)。
(三)政府法律顧問、單位法律顧問和個人法律顧問
政府法律顧問是指為政府決策和重大法律事務(wù)提供服務(wù)。
單位法律顧問是指為單位經(jīng)營管理和其他業(yè)務(wù)活動提供法律服務(wù)。
個人法律顧問是指為公民參與社會活動,包括處理家庭有關(guān)事務(wù)提供法律服務(wù)。
四、法律顧問的受聘
(一)受聘方
律師事務(wù)所可受聘擔(dān)任法律顧問,指派本所律師負責(zé)為聘方提供法律服務(wù)。
未經(jīng)律師事務(wù)所指派,律師個人不得以任何形式或名義擔(dān)任法律顧問。
律師助理人員不得獨立擔(dān)任法律顧問,但可以協(xié)助律師完成法律顧問工作。
(二)聘方
各級政府及其職能部門或派出機構(gòu)、公民、法人、其他組織可以聘請律師擔(dān)任法律顧問。
(三)對雙方的要求
聘方應(yīng)就其所為的民事行為,所提供的法律事實及證據(jù)、文件的真實性承擔(dān)法律責(zé)任;
律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)就其所提供的法律意見的合法性承擔(dān)法律責(zé)任。
律師事務(wù)所及其指派的顧問律師在完成法律顧問工作中,應(yīng)依法維護聘方的合法權(quán)益,遵守誠信原則,在授權(quán)委托范圍內(nèi),依法獨立提供法律服務(wù)。
律師事務(wù)所及其指派的顧問律師,有權(quán)拒絕聘方要求為其違法行為及違背事實、違背律師職業(yè)道德等的事項提供服務(wù),有權(quán)拒絕任何單位、個人的非法干預(yù)。
(四)聘前調(diào)查
律師事務(wù)所受聘擔(dān)任法律顧問前,應(yīng)對聘方資信進行初步調(diào)查,調(diào)查內(nèi)容包括但不限于: 1.聘方為法人、其他組織時應(yīng)調(diào)查: 、偈欠褚婪ǔ闪ⅲ欠窈戏ù胬m(xù); 、谠摲ㄈ四壳暗幕緺顩r; ③證照上所核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍; 、軐嶋H上的主營業(yè)務(wù)范圍; 、萜刚埛深檰柕幕灸康募耙蟆
2.聘方為自然人時應(yīng)調(diào)查: 、賴熬幼〉; 、诼殬I(yè)及其他自然狀況; 、燮刚埛深檰柕幕灸康募耙。
(五)簽訂法律顧問合同
律師事務(wù)所受聘擔(dān)任聘請人的法律顧問,必須簽訂法律顧問合同。 法律顧問合同包括但不限于如下條款: 1.聘方及受聘方的名稱(姓名)、住所、通訊方式; 2.法律顧問的工作范圍、工作方式、履行職責(zé)的權(quán)限; 4.聘期起止時間;
5.聘方為保證法律顧問職責(zé)的履行提供的必要工作條件和物質(zhì)保障;
6.顧問律師應(yīng)有的知情權(quán);
7.法律顧問費的支付標(biāo)準(zhǔn)和辦法;
8.合同的變更和解除;
9.雙方約定的其他權(quán)利、義務(wù);
10.違約責(zé)任;
11.解決爭議的方法。
法律顧問的報酬由律師事務(wù)所統(tǒng)一收取,受律師事務(wù)所指派提供法律顧問服務(wù)的律師不得直接從聘請人處收取任何報酬。 律師事務(wù)所與聘請人應(yīng)在法律顧問合同中約定法律顧問報酬的標(biāo)準(zhǔn)及計算依據(jù)。顧問律師在為聘方提供法律服務(wù)時,必要的交通費、差旅費等由聘方承擔(dān)。 費用支付方式、支付時間及減免或增加條件均應(yīng)在法律顧問合同中明確約定。
五、提供法律顧問服務(wù)
(一)工作方式
①咨詢;
②出具法律意見書、律師函;
③參與重大商務(wù)談判;
④起草、審查、修改合同和規(guī)章制度;
⑤代辦登記注冊等法律事務(wù);
⑥法制宣傳、教育、培訓(xùn);
⑦提供有關(guān)法律信息;
⑧經(jīng)另行委托,代理各類訴訟、仲裁、行政復(fù)議案件,參與調(diào)解糾紛。
律師事務(wù)所受聘指派律師擔(dān)任法律顧問的服務(wù)內(nèi)容、范圍、工作安排由雙方在法律顧問合同中明確約定。
(二)禁止性規(guī)定
顧問律師應(yīng)依法律顧問合同的規(guī)定或聘方的授權(quán)委托提供法律服務(wù),不得超越委托權(quán)限;
擔(dān)任各級政府及其派出機構(gòu)的法律顧問,應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定和政府委托的權(quán)限履行義務(wù),不得超越委托權(quán)限;
顧問律師不得從事與履行法律顧問職責(zé)無關(guān)的事務(wù),不得利用擔(dān)任各級政府及其派出機構(gòu)法律顧問的便利進行不正當(dāng)競爭,也不得利用政府法律顧問的身份代理他人辦理法律事務(wù)。
不得以顧問律師身份從事任何盈利性活動謀取私利。
(三)熟悉聘方情況
1.聘方的性質(zhì)、職能、經(jīng)營范圍、內(nèi)部結(jié)構(gòu)及負責(zé)人、隸屬關(guān)系、主要關(guān)聯(lián)方等;
2.聘方的個人及家庭的自然情況、工作簡況等;
3.聘方近期的法律事務(wù)的性質(zhì)、種類、有否特急事項;
4.聘方中遠期可能需要提供法律服務(wù)的性質(zhì)、種類及應(yīng)進行的前期準(zhǔn)備;
5.對聘方需提供法律服務(wù)的事項,進行歸類、整理。
(四)法律顧問工作規(guī)則
顧問律師應(yīng)當(dāng)建立為聘方服務(wù)的工作日記,原則上做到一次一記,一事一記。顧問律師應(yīng)對聘方實行一戶一卷,辦理具體的法律事務(wù),要一事一檔。
顧問律師應(yīng)將聘方交與承辦的重大的、疑難的或事關(guān)聘方重大利益的法律事務(wù)提交律師事務(wù)所討論,以保證工作質(zhì)量。
律師事務(wù)所要定期聽取顧問律師的工作匯報,定期到聘方征求意見,不斷提高服務(wù)質(zhì)量。
六、法律顧問的解聘
在聘期內(nèi)提前解除法律顧問合同時,雙方應(yīng)簽訂解聘協(xié)議,并就善后事宜的處理予以書面約定。 顧問律師應(yīng)就解聘原因,善后處理應(yīng)注意的問題及法律顧問報酬是否退還,退還比例等向律師事務(wù)所提交書面報告。 律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)及時進行總結(jié),對善后事宜作出預(yù)案。必要時向司法行政部門、律師協(xié)會進行匯報。律師事務(wù)所應(yīng)及時歸卷備查。
法律顧問合同期滿或終止前,律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)主動就是否續(xù)聘征詢聘方意見,若聘方有意續(xù)聘,應(yīng)及時就續(xù)聘條件進行磋商,以保證法律服務(wù)的連續(xù)性。法律顧問合同因期滿或法律服務(wù)事項完成而終止后,顧問律師要及時寫出總結(jié)報告,律師事務(wù)所應(yīng)及時歸卷備查。
第五講 律師代理仲裁
一、律師代理仲裁的概念
律師代理仲裁是律師接受當(dāng)事人及其法定代理人的委托,擔(dān)任仲裁代理人,參加仲裁程序中的有關(guān)活動,以維護當(dāng)事人合法權(quán)益的行為。
二、律師代理仲裁的委托
律師在接受仲裁案件委托時應(yīng)審查下列條件:
(一)除勞動合同外,有無仲裁協(xié)議;
(二)仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否合法、真實、有效;
(三)委托代理的案件是否符合《中華人民共和國仲裁法》第二條、第三條等規(guī)定的關(guān)于提請仲裁的條件;
(四)案件是否超過法律規(guī)定的關(guān)于仲裁的時效;
(五)仲裁案件的雙方當(dāng)事人是否明確;
(六)仲裁請求或反請求是否合法、明確、具體;
(七)委托人是否是本案仲裁協(xié)議的當(dāng)事人;
(八)委托人作為居住在國外的中國公民、外國人或國外企業(yè)及組織時是否提供合法的委托手續(xù)或證明。
律師接受委托時,應(yīng)注意根據(jù)案情向委托人詢問如下事項: (一)除勞動合同外,當(dāng)事人之間是否自愿達成仲裁協(xié)議,以及仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否真實; (二)仲裁請求或反請求的內(nèi)容。
律師接受委托時,應(yīng)注意根據(jù)案件的不同情況向委托人說明:
(一)除勞動仲裁外,仲裁裁決是終局裁決。裁決作出后,當(dāng)事人不得就同一糾紛上訴,也不能再到法院起訴;
(二)勞動仲裁須先經(jīng)過仲裁庭調(diào)解,如對勞動仲裁裁決不服,可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟;
(三)如果需要采取財產(chǎn)保全措施、證據(jù)保全或者仲裁裁決需要強制執(zhí)行時,應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院提出申請;
(四)除勞動仲裁或獨任仲裁外,選定仲裁員的程序;
(五)委托人作為仲裁案件的被申請人時有權(quán)提出反請求;
(六)委托的仲裁案件依照有關(guān)仲裁規(guī)則可能涉及的審理時間和費用種類。
律師事務(wù)所受理仲裁案件,應(yīng)與委托人簽訂委托代理協(xié)議,辦理委托授權(quán)手續(xù),并應(yīng)由接待人員辦理收案登記,編號后建立卷宗。
與委托人訂立委托代理合同和辦理授權(quán)委托書時,代理權(quán)限應(yīng)明確、具體。
對于不符合法律規(guī)定條件不能申請仲裁或?qū)儆诳梢陨暾堉俨玫俨脜f(xié)議內(nèi)容有瑕疵的案件,承辦律師應(yīng)向委托人做好解釋工作,并根據(jù)不同情況,經(jīng)與委托人協(xié)商后作出相應(yīng)處理。
律師事務(wù)所受理仲裁案件,應(yīng)在與委托人簽訂的委托代理協(xié)議中約定收費標(biāo)準(zhǔn)。因辦案需要而實際發(fā)生的交通費.、住宿費、鑒定費、翻譯費和必要的伙食補助費等應(yīng)由委托人承擔(dān)。
律師起草的仲裁申請書或答辯書、反請求,特別是請求的事項和數(shù)額,應(yīng)在提交仲裁委員會之前交委托人審閱和確認(rèn)。提交仲裁委員會的文件應(yīng)按照仲裁委員會規(guī)則要求的份數(shù)準(zhǔn)備,附件和證據(jù)應(yīng)齊全。
律師應(yīng)了解仲裁程序中各環(huán)節(jié)的時效規(guī)定,以便及時提出申請或異議,維護委托人的合法權(quán)益。
三、代理律師的工作
仲裁申請被受理后,承辦律師應(yīng)協(xié)同委托人在規(guī)定期限內(nèi)指定仲裁員,并應(yīng)建議委托人指定熟悉糾紛所涉及的專業(yè)領(lǐng)域及相關(guān)語言的仲裁員,并應(yīng)避免出現(xiàn)仲裁規(guī)則規(guī)定的應(yīng)回避的情況。
作為被申請人的代理人,承辦律師還應(yīng)注意能否就管轄權(quán)問題提出異議,或就仲裁爭議提出反請求。
為充分維護委托人利益,承辦律師有義務(wù)提醒和幫助委托人審查是否有仲裁員應(yīng)回避的情況。為避免裁決不能執(zhí)行或準(zhǔn)以執(zhí)行給委托人造成損失,必要時,承辦律師應(yīng)建議委托人申請財產(chǎn)保全。
。
仲裁庭開庭審理前,承辦律師應(yīng)充分與委托人交換意見,熟悉案情,分析證據(jù),說明舉證責(zé)任,明確請求或反請求,以便庭審時承辦律師與委托人相互配合。承辦律師應(yīng)熟悉有關(guān)法律法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣和國際慣例與實踐。承辦律師應(yīng)事先與委托人討論調(diào)解的可能性及可能接受調(diào)解的方案。對于委托人非法和無理的主張,應(yīng)耐心進行解釋和說服工作。
承辦律師應(yīng)熟悉相關(guān)的仲裁規(guī)則和仲裁程序,特別是受理仲裁的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則和仲裁員守則。為保證仲裁裁決的順利執(zhí)行,發(fā)現(xiàn)仲裁過程中任何不符合仲裁程序的做法應(yīng)及時告知委托人,并及時向仲裁機構(gòu)提出異議,充分維護委托人的權(quán)利。
在涉外仲裁案件中代理外方當(dāng)事人的律師在開庭前應(yīng)了解委托人的出庭人員是否需要翻譯,并提前與仲裁委員會秘書處聯(lián)系安排翻譯事宜或自行安排翻譯人員。
承辦律師應(yīng)按照法律和仲裁規(guī)則的要求準(zhǔn)備并向仲裁庭提交申請文件或答辯文件,并及時提交補充文件,擬好詢問提綱,認(rèn)真撰寫代理詞。代理詞應(yīng)敘述事實清楚,引用法律正確,證據(jù)確鑿,理由充分。
書證應(yīng)當(dāng)提交或準(zhǔn)備原件,物證應(yīng)提交或準(zhǔn)備原物,外文書證應(yīng)附有中文譯本。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在開庭時出示或在仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)提供。
在庭審期間,承辦律師應(yīng)按時出庭,遵守仲裁庭紀(jì)律,認(rèn)真作筆錄,充分闡述,積極辯論,引用法條或證據(jù)準(zhǔn)確,避免不必要的重復(fù)和人身攻擊,對對方提供的證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性、完整性和可信度進行分析和質(zhì)證,依法適時地提出異議或請求。
在仲裁庭主持調(diào)解或雙方當(dāng)事人希望庭外和解時,應(yīng)幫助委托人分析調(diào)解方案和最終執(zhí)行的可行性。在符合法律法規(guī),不損害委托人利益并征得其同意的前提下達成和解。
仲裁庭只審理仲裁請求范圍內(nèi)的事項,如果在案件審理過程中涉及的問題超出仲裁請求的范圍,承辦律師應(yīng)及時告知委托人,以便采取相應(yīng)的對策,或補充提出仲裁請求,或向仲裁庭提出異議。
律師應(yīng)注意在辯論終結(jié)時委托人一方有發(fā)表最后意見的權(quán)利。
收到仲裁裁決后,承辦律師應(yīng)認(rèn)真閱讀,如果發(fā)現(xiàn)文字或計算錯誤或遺漏事項,應(yīng)及時告知當(dāng)事人,并在當(dāng)事人收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向仲裁庭提出補正的請求。如經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《仲裁法》第五十八條規(guī)定情形之一的,可建議委托人申請法院撤銷仲裁裁決。
律師在代理委托人參加仲裁工作中,發(fā)現(xiàn)仲裁員或?qū)Ψ疆?dāng)事人及其律師有違反法律規(guī)定的行為的,應(yīng)及時向仲裁委員會、仲裁庭或者相關(guān)管理部門反映。
律師承辦的仲裁活動結(jié)束時,應(yīng)寫出辦案總結(jié),整理案卷歸檔。
辦案中提前解除委托關(guān)系的,承辦律師應(yīng)寫出辦案總結(jié),說明提前解除委托關(guān)系的原因,并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù),整理案卷歸檔
律師接受有關(guān)仲裁裁決執(zhí)行的委托,應(yīng)與委托人簽訂委托代理協(xié)議,審查仲裁裁決的效力和有關(guān)請求的時效,并在委托人的配合下準(zhǔn)備有關(guān)法律文件。
當(dāng)事人委托律師申請執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書的,承辦律師應(yīng)依法確定該案的執(zhí)行管轄法院,并依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定配合法院工作。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,應(yīng)審案是否屬于受案法院管轄,發(fā)現(xiàn)法院管轄不當(dāng)?shù),?yīng)及時以書面方式向法院提出,請求移送。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定之情形的,應(yīng)及時寫出書面材料,申請法院不予執(zhí)行。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《仲裁法》第五十八條規(guī)定之情形的,應(yīng)及時寫出書面材料,申請法院撤銷仲裁裁決(勞動仲裁除外)。
法院裁定撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書后,雙方當(dāng)事人重新達成仲裁協(xié)議,或者經(jīng)人民法院通知仲裁庭重新仲裁的,律師繼續(xù)接受委托代理仲裁活動的,應(yīng)與委托人重新辦理委托手續(xù)。
律師實務(wù)5
第四講律師參加行政訴訟
第五講 律師擔(dān)任法律顧問
一、法律顧問的工作范圍
二、法律顧問的工作要求
三、法律顧問的種類
四、法律顧問的聘任
五、提供法律顧問服務(wù)
六、法律顧問的解聘
第六講 律師代理仲裁
一、律師代理仲裁的概念
二、律師代理仲裁的委托
三、代理律師的工作
第四講 律師參加行政訴訟
律師參加行政訴訟是指律師受行政案件當(dāng)事人的委托,參加行政訴訟活動,在代理權(quán)限范圍內(nèi)代理訴訟,以維護委托人的合法權(quán)益,保證國家法律正確實施的行為。
注意:如接受行政案件中作為被告人的行政機關(guān)的委托以行政機關(guān)的訴訟代理人的身份參加行政訴訟,則權(quán)利依法受到限制,主要表現(xiàn)為:
第一,沒有起訴權(quán)。
第二,沒有反訴權(quán)。
第三,沒有自行收集證據(jù)權(quán)。
第四,沒有和解權(quán)。
接受委托時要審查:
(一)當(dāng)事人是否具備訴訟主體資格;
(二)當(dāng)事人委托的案件是否屬于人民法院受理行政案件的范圍,即是否在下列范圍內(nèi):
1 .對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財產(chǎn)等行政處罰不服的;
2 .對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政措施不服的;
3 .認(rèn)為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的;
4 .認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照,行政機關(guān)拒絕頒發(fā),或者不予答復(fù)的;
5 .申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的;
6 .認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的;
7 .認(rèn)為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的;
8 .認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
此外,還有三類案件也可以提起行政訴訟:
第一,確權(quán)決定案件。即公民、法人或者其他組織對人民政府或其主管部門有關(guān)資源權(quán)屬決定不服提起的訴訟。
第二,賠償裁決案件。即公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)就賠償問題作出的裁決不服提起的訴訟。
第三,補償決定案件。即公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)依職權(quán)作出的強制性補償決定不服提起的訴訟。
(三)當(dāng)事人委托的案件是否屬于法律、法規(guī)規(guī)定必須先行復(fù)議的案件;
(四)當(dāng)事人委托的案件是否在法律規(guī)定的起訴期限內(nèi)。
第四講 律師擔(dān)任法律顧問
法律顧問是指律師依法接受公民、法人或者其他組織的聘請,以自己的專業(yè)知識和技能為聘請方提供多方面的法律服務(wù)的專業(yè)性活動。
一、法律顧問的業(yè)務(wù)范圍
為聘請人就有關(guān)法律問題提供意見;
草擬、審查法律文書;
代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動;
辦理聘請人委托的其他法律事務(wù)。
二、律師擔(dān)任法律顧問的工作要求
(一)遵法守法——依法辦事,不能為迎合聘方不當(dāng)要求和利益曲解法律。
(二)忠于職守——職業(yè)道德使然。
(三)保守秘密。
(四)不斷提高服務(wù)質(zhì)量,更新知識,熟悉業(yè)務(wù),保持較高專業(yè)水平。
三、律師擔(dān)任法律顧問的種類
按照聘請從事的項目期限的不同,可以劃分為以下幾種:
(一)常年法律顧問和臨時法律顧問
常年法律顧問指聘請合同中約定期限為一年以上,但不少于1年的法律顧問。
臨時法律顧問指聘請方因某一特定事項而通過聘請法律顧問合同約定聘請律師作為法律顧問代為處理完成。特定的事項由被聘為法律顧問的律師完成以后,聘任關(guān)系即告終結(jié)。
(二)專項法律顧問和綜合法律顧問
專項法律顧問 指依聘請合同的約定,就聘請方的某一項或某幾項業(yè)務(wù)提供法律服務(wù)。
綜合法律顧問 工作范圍不限于特定的事項,而是要求其對聘方的業(yè)務(wù)活動提供全面的法律服務(wù)。
(三)政府法律顧問、單位法律顧問和個人法律顧問
政府法律顧問是指為政府決策和重大法律事務(wù)提供服務(wù)。
單位法律顧問是指為單位經(jīng)營管理和其他業(yè)務(wù)活動提供法律服務(wù)。
個人法律顧問是指為公民參與社會活動,包括處理家庭有關(guān)事務(wù)提供法律服務(wù)。
四、法律顧問的受聘
(一)受聘方
律師事務(wù)所可受聘擔(dān)任法律顧問,指派本所律師負責(zé)為聘方提供法律服務(wù)。
未經(jīng)律師事務(wù)所指派,律師個人不得以任何形式或名義擔(dān)任法律顧問。
律師助理人員不得獨立擔(dān)任法律顧問,但可以協(xié)助律師完成法律顧問工作。
(二)聘方
各級政府及其職能部門或派出機構(gòu)、公民、法人、其他組織可以聘請律師擔(dān)任法律顧問。
(三)對雙方的要求
聘方應(yīng)就其所為的民事行為,所提供的法律事實及證據(jù)、文件的真實性承擔(dān)法律責(zé)任;
律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)就其所提供的法律意見的合法性承擔(dān)法律責(zé)任。
律師事務(wù)所及其指派的顧問律師在完成法律顧問工作中,應(yīng)依法維護聘方的合法權(quán)益,遵守誠信原則,在授權(quán)委托范圍內(nèi),依法獨立提供法律服務(wù)。
律師事務(wù)所及其指派的顧問律師,有權(quán)拒絕聘方要求為其違法行為及違背事實、違背律師職業(yè)道德等的事項提供服務(wù),有權(quán)拒絕任何單位、個人的非法干預(yù)。
(四)聘前調(diào)查
律師事務(wù)所受聘擔(dān)任法律顧問前,應(yīng)對聘方資信進行初步調(diào)查,調(diào)查內(nèi)容包括但不限于: 1.聘方為法人、其他組織時應(yīng)調(diào)查: 、偈欠褚婪ǔ闪,是否合法存續(xù); ②該法人目前的基本狀況; ③證照上所核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍; ④實際上的主營業(yè)務(wù)范圍; ⑤聘請法律顧問的基本目的及要求。
2.聘方為自然人時應(yīng)調(diào)查: 、賴熬幼〉; 、诼殬I(yè)及其他自然狀況; ③聘請法律顧問的基本目的及要求。
(五)簽訂法律顧問合同
律師事務(wù)所受聘擔(dān)任聘請人的法律顧問,必須簽訂法律顧問合同。 法律顧問合同包括但不限于如下條款: 1.聘方及受聘方的名稱(姓名)、住所、通訊方式; 2.法律顧問的工作范圍、工作方式、履行職責(zé)的權(quán)限; 4.聘期起止時間;
5.聘方為保證法律顧問職責(zé)的履行提供的必要工作條件和物質(zhì)保障;
6.顧問律師應(yīng)有的知情權(quán);
7.法律顧問費的支付標(biāo)準(zhǔn)和辦法;
8.合同的變更和解除;
9.雙方約定的其他權(quán)利、義務(wù);
10.違約責(zé)任;
11.解決爭議的方法。
法律顧問的報酬由律師事務(wù)所統(tǒng)一收取,受律師事務(wù)所指派提供法律顧問服務(wù)的律師不得直接從聘請人處收取任何報酬。 律師事務(wù)所與聘請人應(yīng)在法律顧問合同中約定法律顧問報酬的標(biāo)準(zhǔn)及計算依據(jù)。顧問律師在為聘方提供法律服務(wù)時,必要的交通費、差旅費等由聘方承擔(dān)。 費用支付方式、支付時間及減免或增加條件均應(yīng)在法律顧問合同中明確約定。
五、提供法律顧問服務(wù)
(一)工作方式
①咨詢;
②出具法律意見書、律師函;
③參與重大商務(wù)談判;
④起草、審查、修改合同和規(guī)章制度;
⑤代辦登記注冊等法律事務(wù);
⑥法制宣傳、教育、培訓(xùn);
⑦提供有關(guān)法律信息;
⑧經(jīng)另行委托,代理各類訴訟、仲裁、行政復(fù)議案件,參與調(diào)解糾紛。
律師事務(wù)所受聘指派律師擔(dān)任法律顧問的服務(wù)內(nèi)容、范圍、工作安排由雙方在法律顧問合同中明確約定。
(二)禁止性規(guī)定
顧問律師應(yīng)依法律顧問合同的規(guī)定或聘方的授權(quán)委托提供法律服務(wù),不得超越委托權(quán)限;
擔(dān)任各級政府及其派出機構(gòu)的法律顧問,應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定和政府委托的權(quán)限履行義務(wù),不得超越委托權(quán)限;
顧問律師不得從事與履行法律顧問職責(zé)無關(guān)的事務(wù),不得利用擔(dān)任各級政府及其派出機構(gòu)法律顧問的便利進行不正當(dāng)競爭,也不得利用政府法律顧問的身份代理他人辦理法律事務(wù)。
不得以顧問律師身份從事任何盈利性活動謀取私利。
(三)熟悉聘方情況
1.聘方的性質(zhì)、職能、經(jīng)營范圍、內(nèi)部結(jié)構(gòu)及負責(zé)人、隸屬關(guān)系、主要關(guān)聯(lián)方等;
2.聘方的個人及家庭的自然情況、工作簡況等;
3.聘方近期的法律事務(wù)的性質(zhì)、種類、有否特急事項;
4.聘方中遠期可能需要提供法律服務(wù)的性質(zhì)、種類及應(yīng)進行的前期準(zhǔn)備;
5.對聘方需提供法律服務(wù)的事項,進行歸類、整理。
(四)法律顧問工作規(guī)則
顧問律師應(yīng)當(dāng)建立為聘方服務(wù)的工作日記,原則上做到一次一記,一事一記。顧問律師應(yīng)對聘方實行一戶一卷,辦理具體的法律事務(wù),要一事一檔。
顧問律師應(yīng)將聘方交與承辦的重大的、疑難的或事關(guān)聘方重大利益的法律事務(wù)提交律師事務(wù)所討論,以保證工作質(zhì)量。
律師事務(wù)所要定期聽取顧問律師的工作匯報,定期到聘方征求意見,不斷提高服務(wù)質(zhì)量。
六、法律顧問的解聘
在聘期內(nèi)提前解除法律顧問合同時,雙方應(yīng)簽訂解聘協(xié)議,并就善后事宜的處理予以書面約定。 顧問律師應(yīng)就解聘原因,善后處理應(yīng)注意的問題及法律顧問報酬是否退還,退還比例等向律師事務(wù)所提交書面報告。 律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)及時進行總結(jié),對善后事宜作出預(yù)案。必要時向司法行政部門、律師協(xié)會進行匯報。律師事務(wù)所應(yīng)及時歸卷備查。
法律顧問合同期滿或終止前,律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)主動就是否續(xù)聘征詢聘方意見,若聘方有意續(xù)聘,應(yīng)及時就續(xù)聘條件進行磋商,以保證法律服務(wù)的連續(xù)性。法律顧問合同因期滿或法律服務(wù)事項完成而終止后,顧問律師要及時寫出總結(jié)報告,律師事務(wù)所應(yīng)及時歸卷備查。
第五講 律師代理仲裁
一、律師代理仲裁的概念
律師代理仲裁是律師接受當(dāng)事人及其法定代理人的委托,擔(dān)任仲裁代理人,參加仲裁程序中的有關(guān)活動,以維護當(dāng)事人合法權(quán)益的行為。
二、律師代理仲裁的委托
律師在接受仲裁案件委托時應(yīng)審查下列條件:
(一)除勞動合同外,有無仲裁協(xié)議;
(二)仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否合法、真實、有效;
(三)委托代理的案件是否符合《中華人民共和國仲裁法》第二條、第三條等規(guī)定的關(guān)于提請仲裁的條件;
(四)案件是否超過法律規(guī)定的關(guān)于仲裁的時效;
(五)仲裁案件的雙方當(dāng)事人是否明確;
(六)仲裁請求或反請求是否合法、明確、具體;
(七)委托人是否是本案仲裁協(xié)議的當(dāng)事人;
(八)委托人作為居住在國外的中國公民、外國人或國外企業(yè)及組織時是否提供合法的委托手續(xù)或證明。
律師接受委托時,應(yīng)注意根據(jù)案情向委托人詢問如下事項: (一)除勞動合同外,當(dāng)事人之間是否自愿達成仲裁協(xié)議,以及仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否真實; (二)仲裁請求或反請求的內(nèi)容。
律師接受委托時,應(yīng)注意根據(jù)案件的不同情況向委托人說明:
(一)除勞動仲裁外,仲裁裁決是終局裁決。裁決作出后,當(dāng)事人不得就同一糾紛上訴,也不能再到法院起訴;
(二)勞動仲裁須先經(jīng)過仲裁庭調(diào)解,如對勞動仲裁裁決不服,可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟;
(三)如果需要采取財產(chǎn)保全措施、證據(jù)保全或者仲裁裁決需要強制執(zhí)行時,應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院提出申請;
(四)除勞動仲裁或獨任仲裁外,選定仲裁員的程序;
(五)委托人作為仲裁案件的被申請人時有權(quán)提出反請求;
(六)委托的仲裁案件依照有關(guān)仲裁規(guī)則可能涉及的審理時間和費用種類。
律師事務(wù)所受理仲裁案件,應(yīng)與委托人簽訂委托代理協(xié)議,辦理委托授權(quán)手續(xù),并應(yīng)由接待人員辦理收案登記,編號后建立卷宗。
與委托人訂立委托代理合同和辦理授權(quán)委托書時,代理權(quán)限應(yīng)明確、具體。
對于不符合法律規(guī)定條件不能申請仲裁或?qū)儆诳梢陨暾堉俨玫俨脜f(xié)議內(nèi)容有瑕疵的案件,承辦律師應(yīng)向委托人做好解釋工作,并根據(jù)不同情況,經(jīng)與委托人協(xié)商后作出相應(yīng)處理。
律師事務(wù)所受理仲裁案件,應(yīng)在與委托人簽訂的委托代理協(xié)議中約定收費標(biāo)準(zhǔn)。因辦案需要而實際發(fā)生的交通費.、住宿費、鑒定費、翻譯費和必要的伙食補助費等應(yīng)由委托人承擔(dān)。
律師起草的仲裁申請書或答辯書、反請求,特別是請求的事項和數(shù)額,應(yīng)在提交仲裁委員會之前交委托人審閱和確認(rèn)。提交仲裁委員會的文件應(yīng)按照仲裁委員會規(guī)則要求的份數(shù)準(zhǔn)備,附件和證據(jù)應(yīng)齊全。
律師應(yīng)了解仲裁程序中各環(huán)節(jié)的時效規(guī)定,以便及時提出申請或異議,維護委托人的合法權(quán)益。
三、代理律師的工作
仲裁申請被受理后,承辦律師應(yīng)協(xié)同委托人在規(guī)定期限內(nèi)指定仲裁員,并應(yīng)建議委托人指定熟悉糾紛所涉及的專業(yè)領(lǐng)域及相關(guān)語言的仲裁員,并應(yīng)避免出現(xiàn)仲裁規(guī)則規(guī)定的應(yīng)回避的情況。
作為被申請人的代理人,承辦律師還應(yīng)注意能否就管轄權(quán)問題提出異議,或就仲裁爭議提出反請求。
為充分維護委托人利益,承辦律師有義務(wù)提醒和幫助委托人審查是否有仲裁員應(yīng)回避的情況。為避免裁決不能執(zhí)行或準(zhǔn)以執(zhí)行給委托人造成損失,必要時,承辦律師應(yīng)建議委托人申請財產(chǎn)保全。
。
仲裁庭開庭審理前,承辦律師應(yīng)充分與委托人交換意見,熟悉案情,分析證據(jù),說明舉證責(zé)任,明確請求或反請求,以便庭審時承辦律師與委托人相互配合。承辦律師應(yīng)熟悉有關(guān)法律法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣和國際慣例與實踐。承辦律師應(yīng)事先與委托人討論調(diào)解的可能性及可能接受調(diào)解的方案。對于委托人非法和無理的主張,應(yīng)耐心進行解釋和說服工作。
承辦律師應(yīng)熟悉相關(guān)的仲裁規(guī)則和仲裁程序,特別是受理仲裁的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則和仲裁員守則。為保證仲裁裁決的順利執(zhí)行,發(fā)現(xiàn)仲裁過程中任何不符合仲裁程序的做法應(yīng)及時告知委托人,并及時向仲裁機構(gòu)提出異議,充分維護委托人的權(quán)利。
在涉外仲裁案件中代理外方當(dāng)事人的律師在開庭前應(yīng)了解委托人的出庭人員是否需要翻譯,并提前與仲裁委員會秘書處聯(lián)系安排翻譯事宜或自行安排翻譯人員。
承辦律師應(yīng)按照法律和仲裁規(guī)則的要求準(zhǔn)備并向仲裁庭提交申請文件或答辯文件,并及時提交補充文件,擬好詢問提綱,認(rèn)真撰寫代理詞。代理詞應(yīng)敘述事實清楚,引用法律正確,證據(jù)確鑿,理由充分。
書證應(yīng)當(dāng)提交或準(zhǔn)備原件,物證應(yīng)提交或準(zhǔn)備原物,外文書證應(yīng)附有中文譯本。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在開庭時出示或在仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)提供。
在庭審期間,承辦律師應(yīng)按時出庭,遵守仲裁庭紀(jì)律,認(rèn)真作筆錄,充分闡述,積極辯論,引用法條或證據(jù)準(zhǔn)確,避免不必要的重復(fù)和人身攻擊,對對方提供的證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性、完整性和可信度進行分析和質(zhì)證,依法適時地提出異議或請求。
在仲裁庭主持調(diào)解或雙方當(dāng)事人希望庭外和解時,應(yīng)幫助委托人分析調(diào)解方案和最終執(zhí)行的可行性。在符合法律法規(guī),不損害委托人利益并征得其同意的前提下達成和解。
仲裁庭只審理仲裁請求范圍內(nèi)的事項,如果在案件審理過程中涉及的問題超出仲裁請求的范圍,承辦律師應(yīng)及時告知委托人,以便采取相應(yīng)的對策,或補充提出仲裁請求,或向仲裁庭提出異議。
律師應(yīng)注意在辯論終結(jié)時委托人一方有發(fā)表最后意見的權(quán)利。
收到仲裁裁決后,承辦律師應(yīng)認(rèn)真閱讀,如果發(fā)現(xiàn)文字或計算錯誤或遺漏事項,應(yīng)及時告知當(dāng)事人,并在當(dāng)事人收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向仲裁庭提出補正的請求。如經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《仲裁法》第五十八條規(guī)定情形之一的,可建議委托人申請法院撤銷仲裁裁決。
律師在代理委托人參加仲裁工作中,發(fā)現(xiàn)仲裁員或?qū)Ψ疆?dāng)事人及其律師有違反法律規(guī)定的行為的,應(yīng)及時向仲裁委員會、仲裁庭或者相關(guān)管理部門反映。
律師承辦的仲裁活動結(jié)束時,應(yīng)寫出辦案總結(jié),整理案卷歸檔。
辦案中提前解除委托關(guān)系的,承辦律師應(yīng)寫出辦案總結(jié),說明提前解除委托關(guān)系的原因,并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù),整理案卷歸檔
律師接受有關(guān)仲裁裁決執(zhí)行的委托,應(yīng)與委托人簽訂委托代理協(xié)議,審查仲裁裁決的效力和有關(guān)請求的時效,并在委托人的配合下準(zhǔn)備有關(guān)法律文件。
當(dāng)事人委托律師申請執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書的,承辦律師應(yīng)依法確定該案的執(zhí)行管轄法院,并依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定配合法院工作。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,應(yīng)審案是否屬于受案法院管轄,發(fā)現(xiàn)法院管轄不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)及時以書面方式向法院提出,請求移送。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定之情形的,應(yīng)及時寫出書面材料,申請法院不予執(zhí)行。
律師接受被申請執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有《仲裁法》第五十八條規(guī)定之情形的,應(yīng)及時寫出書面材料,申請法院撤銷仲裁裁決(勞動仲裁除外)。
法院裁定撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書后,雙方當(dāng)事人重新達成仲裁協(xié)議,或者經(jīng)人民法院通知仲裁庭重新仲裁的,律師繼續(xù)接受委托代理仲裁活動的,應(yīng)與委托人重新辦理委托手續(xù)。
第七講 律師辦理的幾種專項法律事務(wù)
一、律師辦理金融、證券法律事務(wù)
二、律師辦理知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)
三、律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)
四、律師辦理公司法律事務(wù)
一、律師辦理金融、證券法律事務(wù)
(一)律師辦理金融、證券法律事務(wù)概述
1、律師從事金融法律業(yè)務(wù)的主要范圍
從金融法律業(yè)務(wù)的角度講,律師從事金融法律業(yè)務(wù)的范圍是非常廣泛的,從宏觀上講注要包括銀行業(yè)務(wù)、非銀行金融機構(gòu)業(yè)務(wù)、票據(jù)業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)、融資租賃業(yè)務(wù)、BOT投資業(yè)務(wù)等。從微觀上講,主要包括:
(1)受聘擔(dān)任各類金融機構(gòu)的法律顧問或提供專項法律咨詢;
(2)代理金融案件的訴訟、仲裁、調(diào)解;
(3)代理涉及金融業(yè)務(wù)的大中型項目的談判、起草合同及簽約;
(4)就專項金融法律事務(wù)出具法律意見;
(5)就專項金融法律事務(wù)提供綜合法律分析報告
2、律師為金融機構(gòu)提供法律服務(wù)
律師為金融機構(gòu)提供的法律服務(wù)主要分為訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù),本節(jié)只介紹非訴業(yè)務(wù)。
(1)律師在商業(yè)銀行及其他非銀行金融機構(gòu)設(shè)立、變更中的法律業(yè)務(wù)。在此方面,律師的主要任務(wù)是審查設(shè)立文件,參與起草有關(guān)申請文件,協(xié)助完成銀行的注冊行為。在此過程中,律師的主要任務(wù)是協(xié)助進行談判,設(shè)計股東結(jié)構(gòu),起草、修改、審查設(shè)立合同、章程,公司文件,提供法律咨詢,出具書面法律意見等。此業(yè)務(wù)還包括為金融機構(gòu)在境內(nèi)外
設(shè)立分支機構(gòu)提供法律服務(wù)。在金融機構(gòu)的變更方面,主要是當(dāng)金融機構(gòu)發(fā)生合并、分立時參與合并或分立的談判,起草、修改、審查合并或分立協(xié)議、合并或分立后的存續(xù)金融機構(gòu)或新設(shè)金融機構(gòu)的章程及合并或分立決議,協(xié)助編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單,通知或公告?zhèn)鶛?quán)人,為資本的合并或分立和財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移提供操作方案,協(xié)助報批等。
(2)律師在商業(yè)銀行及其他非銀行金融機構(gòu)的日常經(jīng)營中的法律業(yè)務(wù)。在此方面,律師的主要業(yè)務(wù)是受聘擔(dān)任專項或常年法律顧問,提供法律咨詢,依委托代辦客戶的資信調(diào)查,受聘對銀行業(yè)務(wù)作風(fēng)險分析并提出預(yù)防措施,應(yīng)邀參與項目立項和提供法律可行性分析,參與重大項目和新業(yè)務(wù)及海外業(yè)務(wù)發(fā)展的談判,草擬、審查重大借貸合同、擔(dān)保合同及有關(guān)協(xié)議、章程等法律文件,代表委托人發(fā)表聲明或啟示,為委托人的法律行為見證等
(3)律師在抵押貸款中的法律業(yè)務(wù)。在此方面,律師業(yè)務(wù)主要是審查借款人的資格,審查貸款的內(nèi)容及使用情況,審查出貸機構(gòu)的資產(chǎn)負債比例及資本充足率是否低于8%,貸款余額與存款余額的比例是否超過75%,流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例是否低于 25%,對同一借款人貸款余額對商業(yè)銀行資本余額的比例是否超過 10%等等以及參與簽訂貸款合同。在貸款擔(dān)保中,律師的主要業(yè)務(wù)是審查擔(dān)保人的主體資格,審查有否擔(dān)保法所規(guī)定的不能進行擔(dān)保的情況,審查是連帶責(zé)任還是賠償責(zé)任,是共
同保證還是一般保證、最高額保證及保證期間。在進行抵押擔(dān)保時,要審查抵押物是否為法律所允許的抵押物及抵押物的估價與抵押率的確定,抵押合同的內(nèi)容,還要協(xié)助辦理抵押登記,如果是其他擔(dān)保方式也應(yīng)依法進行審查。
3、律師在票據(jù)業(yè)務(wù)中的法律事務(wù)
律師在票據(jù)業(yè)務(wù)中的法律事務(wù)可分為非訴業(yè)務(wù)和訴訟業(yè)務(wù)。在非訴業(yè)務(wù)中,律師所涉及的業(yè)務(wù)包括商業(yè)承兌匯票的使用,銀行承兌匯票的使用,銀行匯票的使用,銀行本票的使用,支票的使用及商業(yè)匯票的使用,商業(yè)匯票的貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)及掛失。止付業(yè)務(wù)等內(nèi)容。律師在承辦有關(guān)業(yè)務(wù)時,在票據(jù)的簽章等問題上要注意以下問題:(一)單位在票據(jù)上的簽章,應(yīng)為該單位的公章或財務(wù)專用章,并加蓋單位法定代表人或其授權(quán)代理人的簽章;(二)銀行匯票、銀行本票的出票人和銀行承兌匯票的承兌人在票據(jù)上的簽章應(yīng)為該銀行現(xiàn)行規(guī)定使用的專用章,并加蓋法定代表人或其授權(quán)經(jīng)辦的人名章。
律師除代理票據(jù)的非訴業(yè)務(wù)外,還可代理票據(jù)訴訟業(yè)務(wù)。律師在涉及票據(jù)的訴訟中,首先應(yīng)分清是票據(jù)訴訟,還是與票據(jù)有關(guān)的非票據(jù)訴訟。兩者的區(qū)別點為爭議是屬于票據(jù)權(quán)利爭議,還是屬于與票據(jù)有關(guān)的非票據(jù)權(quán)利的行使而產(chǎn)生的糾紛。其次,要確定票據(jù)訴訟的當(dāng)事人。票據(jù)訴訟的原告應(yīng)當(dāng)是持票人,被告是在票據(jù)上簽名的票據(jù)債務(wù)人,在票據(jù)訴訟中不存在無獨立請求權(quán)的第三人。再次,要注意無效票據(jù)的認(rèn)定,對此,應(yīng)從票據(jù)上的記載事項是否齊全、記載方式是否符合票據(jù)法的規(guī)定等方面考慮。在此還要區(qū)分無效票據(jù)與無效票據(jù)行為的關(guān)系;空白票據(jù)的法律效力,空頭支票、遠期支票的法律效力及出票人簽發(fā)與銀行預(yù)留印鑒不符的支票的效力問題。最后還要注意票據(jù)行為的喪失、代理及票據(jù)保證和票據(jù)犯罪問題。
(二)律師在股票發(fā)行、上市中的法律事務(wù)概述
1、律師及律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)的資格
證券業(yè)務(wù)對從業(yè)人員相關(guān)知識的要求很高,而且此業(yè)務(wù)所具有的專業(yè)性、技術(shù)性極強的特性,決定了從事此項業(yè)務(wù)的律師及律師事務(wù)所必須取得相應(yīng)的資格。
依據(jù)司法部、中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)于1993年1月12日聯(lián)合頒布的《關(guān)于從事證券法律業(yè)務(wù)律師及律師事務(wù)所資格確認(rèn)的暫行規(guī)定》的規(guī)定:凡從事證券法律業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所和律師除必須符合律師法和國家有關(guān)律師事務(wù)所、律師資格的規(guī)定外,還必須符合以下條件:
(1)有3年以上從事經(jīng)濟、民事法律業(yè)務(wù)的經(jīng)驗,熟悉證券法律業(yè)務(wù);或有2年以上從事證券法律業(yè)務(wù)、研究、教學(xué)工作經(jīng)驗;
(2)有良好的職業(yè)道德,在以往3年內(nèi)沒有受過紀(jì)律處分;
(3)經(jīng)過司法部、證監(jiān)會或司法部、證監(jiān)會指定或委托的培訓(xùn)機構(gòu)舉辦的專門業(yè)務(wù)培訓(xùn)并考試合格;
(4)從事證券法律業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所,必須有3名以上(含3名)取得從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書的專職律師。
符合上述條件的律師經(jīng)過司法部、證監(jiān)會專門組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn),并取得相應(yīng)的證券業(yè)務(wù)知識和法律知識后,才可參加司法部、證監(jiān)會共同組織的考試。1999年的考試要求中則要求報考律師必須具有5年以上從事民事、經(jīng)濟法律業(yè)務(wù)經(jīng)驗,但并未要求經(jīng)過專門組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn),其余未變。取得考試成績合格通知的律師,由律師本人及所在律師事務(wù)所提出書面申請,經(jīng)省級司法廳(局)審核后報司法部,由司法部會同證監(jiān)會審核批準(zhǔn)并頒發(fā)“律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書”,司法部、證監(jiān)會將已取得資格證書的律師名單予以公告。
律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù),必須有3名或3名以上取得《律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》的律師,才可申請取得《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》,取得了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》才可從事證券業(yè)務(wù)。
依照律師法的規(guī)定,律師必須在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè),換言之,律師只有加入一家律師事務(wù)所才可取得執(zhí)業(yè)證,才可以取得《律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》,也才可以從事證券法律業(yè)務(wù)。
總之,只有律師所在的律師事務(wù)所取得了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》,且律師取得了《律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》,該律師及其所在律師事務(wù)所才可從事證券法律業(yè)務(wù),兩者缺一不可。
2、律師從事證券法律業(yè)務(wù)的主要范圍
律師在證券法律業(yè)務(wù)中的主要工作范圍包括兩部分:其一是上市公司的設(shè)立、重組。購并及經(jīng)營的法律業(yè)務(wù);其二是證券發(fā)行中的法律業(yè)務(wù)。鑒于上市公司設(shè)立、重組、購并及經(jīng)營中的法律業(yè)務(wù)更偏重于公司法方面,所以在此章中不涉及,請參見有關(guān)章節(jié)。律師在證券發(fā)行中的法律業(yè)務(wù)主要包括:
(1)受聘擔(dān)任上市公司(發(fā)行人)的法律顧問,就其發(fā)行股票出具法律意見書;
(2)受聘擔(dān)任上市公司(發(fā)行人)的法律顧問,就其配股出具法律意見書;
(3)受聘擔(dān)任主承銷商的法律顧問,就招股說明書或配股說明書出具驗證筆錄;
(4)受聘擔(dān)任可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行人的法律顧問,就其發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券出具法律意見書;
(5)受聘擔(dān)任證券投資基金和基金管理公司發(fā)起人的法律顧問,就其發(fā)行證券投資基金出具法律意見書;
(六)以境內(nèi)資產(chǎn)到境外或香港等地發(fā)行股票和上市需要境內(nèi)或內(nèi)地律師出具法律意見書時,律師可受聘就此出具法律意見書;
(七)受聘擔(dān)任上市公司、證券公司的法律顧問,就有關(guān)的證券法律業(yè)務(wù)提供咨詢,制作、審查、修改有關(guān)證券上市及k市公司信息披露的文件,包括(但不限于)證券上市申請書、證券上市公告書、定期報告、收購公告、重大事件公告等;
(八慘與簽訂或?qū)彶樽C券承銷協(xié)議;
(九)參與簽訂、起草或?qū)彶樽C券發(fā)行和交易中收購合同、合并協(xié)議、開戶合同、委托書、授權(quán)書等合同或文件。
3、律師參與股票發(fā)行、上市的依據(jù)
發(fā)行人依據(jù)《中華人民共和國公司法》。《中華人民共和國證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等的有關(guān)規(guī)定,申請公開發(fā)行股票和上市時,必須聘請取得了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書》的律師事務(wù)所的證券從業(yè)律師出具法律意見書。法律意見書是發(fā)行人向中國證監(jiān)會申請公開發(fā)行股票所必須具備的法律文件之一,存中國證監(jiān)會備案。承銷商必須聘請取得了證券從業(yè)資格的律師事務(wù)所的證券從業(yè)律師對招股說明書出具驗證筆錄。
4、律師出具法律意見書的具體要求
法律意見書要根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號<法律意見書的內(nèi)容與格式)(修訂)》(以下簡稱《法律意見書的內(nèi)容與格式》)的各項提示,在對發(fā)行人股票發(fā)行、上市的合法性及對發(fā)行上市有重大影響的法律問題發(fā)表法律意見、表述結(jié)論性的意見的同時,應(yīng)說明得出上述結(jié)論性意見的依據(jù)。律師應(yīng)對出具法律意見書所依據(jù)的事實和材料進行核查和驗證,保證法律意見書的真實性、準(zhǔn)確性和完整性。
律師出具法律意見書應(yīng)當(dāng)符合證監(jiān)會發(fā)布的《法律意見書的內(nèi)容與格式》的規(guī)定,但也可根據(jù)實際情況作適當(dāng)?shù)男薷幕蛟黾悠渌麅?nèi)容,但應(yīng)當(dāng)說明修改的原因及理由。對于《法律意見書的內(nèi)容與格式》中未明確要求,但對發(fā)行、上市有重大影響的法律問題,律師應(yīng)當(dāng)發(fā)表法律意見。在法律意見書的行文中不宜使用“基本符合條件”、“假設(shè)”、“推定”一類的措辭,對不符合條件的事項或者律師已經(jīng)勤勉盡責(zé)仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準(zhǔn)確判斷的事項,應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見,并且應(yīng)當(dāng)指出上述事項對本次發(fā)行上市的影響程度。行文中可以使用“經(jīng)核查未發(fā)現(xiàn)”等措辭,對于某些可以依法作出假設(shè)的事實,如對原件的真實性和對企業(yè)重要管理人員的書面陳述的信賴等,可以直接說明沒有再作進一步的驗證。
雖然律師可以要求發(fā)行人或相關(guān)當(dāng)事人就某些事宜作出書面保證,但并不免除律師的勤勉盡責(zé)義務(wù),不得出具有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容或者有重大遺漏的法律意見。為了維護法律意見書的嚴(yán)肅性,防止出現(xiàn)這些情況,律師在股票發(fā)行上市籌備過程中,可以選擇適當(dāng)?shù)臅r機以書面的形式向發(fā)行人提供法律意見。只有等到全部工作結(jié)束后,發(fā)行、上市申報材料正式上報時,才可簽署法律意見書。
律師有權(quán)及時知曉已上報材料的任何修改,發(fā)行人必須立即通知律師審查申報材料的修改對法律意見是否有影響,當(dāng)有影響時,律師應(yīng)就該項修改的內(nèi)容出具法律意見書。法律意見書上報后,律師不得對法律意見書作出任何修改。如需作出補充、說明或更正,應(yīng)另行出具專項法律意見書。
律師有權(quán)及時知曉已上報材料的任何修改,發(fā)行人必須立即通知律師審查申報材料的修改對法律意見是否有影響,當(dāng)有影響時,律師應(yīng)就該項修改的內(nèi)容出具法律意見書。法律意見書上報后,律師不得對法律意見書作出任何修改。如需作出補充、說明或更正,應(yīng)另行出具專項法律意見書。
此外,如果地方政府或中央企業(yè)主管部門認(rèn)可,承辦律師可以先行提交法律意見書的草稿,待地方政府或中央企業(yè)主管部門作出審批決定后,再簽署法律意見書。報送證監(jiān)會的法律意見書應(yīng)當(dāng)是由兩名取得從事證券法律業(yè)務(wù)資格的律師及其所在的律師事務(wù)所簽字、蓋章的正式文本。
(三)股票發(fā)行、上市法律意見書的內(nèi)容
股票發(fā)行、上市法律意見書的正式名稱為“XX律師事務(wù)所關(guān)于XX公司XX年股票發(fā)行、上市的法律意見書”。分為引言、正文、結(jié)尾三大部分
1、引言中應(yīng)包括的基本內(nèi)容
在引言中要說明如下三個方面的內(nèi)容:
(1)出具法律意見書的依據(jù)。在這一方面要說明律師根據(jù)什么出具法律意見書。一般是根據(jù)《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》及國務(wù)院證券管理部門的有關(guān)規(guī)定及發(fā)行人與律師事務(wù)所簽訂的《委托協(xié)議》而出具法律意見書。
(2)律師應(yīng)當(dāng)聲明的事項。律師應(yīng)對以下事項進行正式聲明:
①說明是依據(jù)法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實和我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件發(fā)表法律意見;
②律師已經(jīng)對與出具法律意見書有關(guān)的所有文件資料及證言進行審查判斷,并據(jù)此出具法律意見;
③說明已經(jīng)按照《法律意見書的內(nèi)容與格式》的要求對本次發(fā)行上市的合法性及對本次發(fā)行上市有重大影響的法律問題發(fā)表法律意見,法律意見書中不存在虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏,否則愿承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;
④本法律意見書僅供發(fā)行人為本次股票發(fā)行、上市之目的使用,不得用作任何其他目的;
⑤律師同意將本法律意見書作為發(fā)行人申請公開發(fā)行股票及上市所必備的法定文件,隨其他申報材料一起上報,并依法對其出具的法律意見承擔(dān)責(zé)任。
(三)引言的結(jié)束段應(yīng)載人下列文字:“本所律師根據(jù)《證券法》第十三條的要求,按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神,對XX公司提供的有關(guān)文件和事實進行了核查和驗證,現(xiàn)出具法律意見如下:”
2、正文中應(yīng)包括的基本內(nèi)容
律師在正文中要逐一說明并發(fā)表如下各方面的結(jié)論性意見并陳述相關(guān)的依據(jù):
(1)關(guān)于發(fā)行人發(fā)行股票的主體資格
根據(jù)發(fā)行人的公司組織形式及歷史沿革的不同,律師需要發(fā)表的結(jié)論性意見不完全一致:
①如果發(fā)行人是由企業(yè)改組設(shè)立為股份有限公司后申請發(fā)行股票,律師在此情況
下法律意見應(yīng)說明以下內(nèi)容:a.發(fā)行人的重組行為是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的要求;b.發(fā)起人作為一方當(dāng)事人的合同、協(xié)議及其他使其財產(chǎn)或者行為受約束的文件是否有導(dǎo)致發(fā)行人設(shè)立不成或使設(shè)立行為存在潛在糾紛的法律障礙;
c.擬投人或已投人股份公司資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)隸屬關(guān)系及將上述資產(chǎn)投入股份公司是否存在法律障礙;d.若發(fā)起人以其全資附屬企業(yè)的資產(chǎn)折價人股的,說明發(fā)起人是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產(chǎn)的所有權(quán);若上述折價人股行為導(dǎo)致全資附屬企業(yè)注冊資本減少或償債能力降低的,說明是否已征得相關(guān)債權(quán)人同意;若上述折價人股行為導(dǎo)致全資附屬企業(yè)解散的,說明對其原有債務(wù)的處置是否合法;
e.若發(fā)起人以其在合資或聯(lián)營等企業(yè)中的權(quán)益折價人股的,說明是否已征得該企業(yè)其他出資人的同意;f.因發(fā)行人的設(shè)立而引起的原企業(yè)債務(wù)的處理是否已征得大額債權(quán)人的同意,是否存在金額較大的潛在債務(wù)糾紛;g.有關(guān)財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)由發(fā)起人轉(zhuǎn)移給發(fā)行人是否存在法律障礙;h.發(fā)行人是否已具備本次發(fā)行上市的主體資格。
②如果發(fā)行人屬于原定向募集的股份有限公司申請增資發(fā)行股票,律師在此情況下的法律意見應(yīng)說明以下內(nèi)容:a.發(fā)行人的設(shè)立是否符合當(dāng)時法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定,是否已依據(jù)《公司法》進行規(guī)范;b.發(fā)行人作為一方當(dāng)事人的合同、協(xié)議及其他使其財產(chǎn)或者行為受約束的文件是否有導(dǎo)致發(fā)行人無法增資擴股的法律障礙;c.發(fā)行人設(shè)立至今有無合并、分立、增資擴股、減少注冊資本、收購兼并等行為,若有,則應(yīng)說明是否符合當(dāng)時法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定,是否已履行必要的法律手續(xù);d.發(fā)行人是否依法有效存續(xù),即根據(jù)法律、法規(guī)及其章程說明發(fā)行人是否有需要終止的情形出現(xiàn);e.發(fā)行人是否已具備本次發(fā)行上市的主體資格
④如果發(fā)行人是上市公司并向社會公開增資發(fā)行,律師在此種情況下的法律意見應(yīng)說明以下內(nèi)容:a.公司有無合并、分立、增資擴股、減少注冊資本、收購兼并、資產(chǎn)置換等行為,若有說明是否符合當(dāng)時法律、法規(guī)。規(guī)范性文件的規(guī)定,是否已履行必要的法律手續(xù);b.公司是否依法有效存續(xù),即根據(jù)法律、法規(guī)及其章程說明發(fā)行人是否有需要終止的情形出現(xiàn);c.發(fā)行人是否已具備本次發(fā)行上市的主體資格;
(2)本次發(fā)行、上市的授權(quán)和批準(zhǔn)
①股東大會或者發(fā)起人會議是否已經(jīng)依法定程序合法有效地作出批準(zhǔn)發(fā)行、上市的決議。
②根據(jù)法律、法規(guī)、公司章程或者發(fā)起人協(xié)議等文件,說明上述決議的內(nèi)容是否合法有效。
③如果股東大會或者發(fā)起人會議授權(quán)董事會或籌委會辦理有關(guān)發(fā)行上市事宜,說明上述授權(quán)是否合法有效。
(三)本次發(fā)行、上市的實質(zhì)條件
分別就不同類別的公司,對照證券法、公司法及其他規(guī)范性文件的規(guī)定,說明是否符合發(fā)行、上市條件(涉及資產(chǎn)評估、審計報告、盈利預(yù)測等內(nèi)容時,應(yīng)當(dāng)說明是嚴(yán)格按照有關(guān)中介機構(gòu)出具的報告引述)。某些條件只有等到發(fā)行后才能明確的,律師可以不發(fā)表法律意見。
(4)發(fā)行人的章程或章程草案
①發(fā)行人的章程或章程草案是否經(jīng)公司股東大會或發(fā)起人會議審議,是否合法有效通過。
②發(fā)行人的章程或章程草案的內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定。
③發(fā)行人的章程或章程草案是否按證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》修訂或起草。對《上市公司章程指引》的內(nèi)容進行刪除或修改的,說明修改的理由。發(fā)行人已在香港或境外上市的,說明章程是否符合《到境外上市公司章程必備條款》的有關(guān)規(guī)定。
(5)關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭
①發(fā)行人有哪些關(guān)聯(lián)企業(yè)。
②發(fā)行人與關(guān)聯(lián)企業(yè)間是否存在關(guān)聯(lián)交易,若存在關(guān)聯(lián)交易,還需說明關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容、數(shù)量和金額。
③說明關(guān)聯(lián)交易是否存在損害發(fā)行人及其股東利益的內(nèi)容。
④若關(guān)聯(lián)交易的一方是公司大股東,還需說明是否已采取必要措施對小股東的利益進行保護。
⑤發(fā)行人與關(guān)聯(lián)企業(yè)間是否存在同業(yè)競爭。若存在同業(yè)競爭,還需說明是否已采取必要措施解決同業(yè)競爭。
⑥說明是否對關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭進行充分披露。
(6)發(fā)行人的主要財產(chǎn)
①發(fā)行人擁有的房產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及其他無形資產(chǎn)的數(shù)量及上述財產(chǎn)是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛。
②發(fā)行人以何種方式取得上述財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán),是否已取得完備的權(quán)屬證書,若未取得,還需說明取得是否存在法律障礙。
③發(fā)行人對其主要財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的行使有無限制,如是否存在擔(dān)保或者其他債務(wù)關(guān)系。
(七)發(fā)行人的重大債權(quán)、債務(wù)關(guān)系
①發(fā)行人將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的主要內(nèi)容。
②上述合同是否合法有效,是否存在潛在糾紛。
③上述合同的主體是否變更為或擬變更為發(fā)行人,若未履行變更程序,是否已經(jīng)獲得合同他方的同意,合同履行是否存在法律障礙。
④發(fā)行人是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債。
⑤發(fā)行人與股東之間是否存在重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系及相互提供擔(dān)保的情況。
⑥發(fā)行人金額較大的其他應(yīng)收、應(yīng)付款是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生,是否合法有效。
(8)發(fā)行人的環(huán)境保護和產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)①發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營活動是否符合有關(guān)環(huán)境保護的要求。近3年來,是否因違反環(huán)境保護方面的法律、法規(guī)而被處罰。
②發(fā)行人的產(chǎn)品是否符合有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)。近3年來,是否因違反有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督方面的法律、法規(guī)而被處罰。
(9)董事、監(jiān)事等高級管理人員
發(fā)行人的董事、監(jiān)事等高級管理人員的任職是否符合法律、法規(guī)以及《公司章程》的規(guī)定,并說明其任期。
(10)訴訟、仲裁或行政處罰
①發(fā)行人及其發(fā)起人是否有尚未了結(jié)的或者可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。
②如上述案件存在,還應(yīng)對案件的簡要情況作出說明(包括但不限于受理該案件的法院名稱、提起訴訟的日期、訴訟的當(dāng)事人和代理人、案由、訴訟請求、可能出現(xiàn)的處理結(jié)果或已生效法律文書的執(zhí)行情況等)。
③上述案件對本次發(fā)行、上市的影響。
(11)發(fā)行人的稅務(wù)問題
①發(fā)行人執(zhí)行的稅種、稅率是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的要求。
②說明發(fā)行人近3年是否依法納稅,是否有被稅務(wù)部門處罰的情形。
(12)發(fā)行人募股資金的運用
①說明發(fā)行人募股資金用于哪些項目;
②若上述項目涉及與他人進行合作的,應(yīng)說明合作方式及是否已訂立相關(guān)的合同。協(xié)議及取得有關(guān)部門的批準(zhǔn);
③如發(fā)行人是增資發(fā)行的,需說明前次募集資金的使用是否與原募集計劃一致。如果發(fā)行人改變前次募集資金的用途,應(yīng)當(dāng)說明該改變是否依法定程序獲得批準(zhǔn)。
(13)發(fā)行人的收購兼并
①說明發(fā)行人是否準(zhǔn)備收購兼并其他企業(yè);
②說明收購兼并的方式及其法律依據(jù);3.說明上述收購兼并行為是否履行了必要的法律手續(xù)。
(14)律師認(rèn)為需要說明的其他問題《法律意見書的內(nèi)容與格式》未明確要求,但對發(fā)行上市有重大影響的法律問題,律師應(yīng)當(dāng)發(fā)表法律意見。
(15)結(jié)論意見
概括說明對本次股票發(fā)行、上市的意見,即對本次發(fā)行、上市的合法性給予總括確認(rèn)。律師已經(jīng)勤勉盡責(zé)仍不能對本次發(fā)行、上市的合法性作總結(jié)確認(rèn)的,應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見,并說明對本次發(fā)行、上市的影響程度。
3、結(jié)尾中應(yīng)包括的基本內(nèi)容
律師在結(jié)尾部分要寫明出具法律意見書的日期,還要寫明本法律意見書的正、副本份數(shù)。落款處應(yīng)寫明律師事務(wù)所名稱并加蓋公章,寫明經(jīng)辦律師的姓名并簽字。
二、律師辦理知識產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)
(一)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)概述
1、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的范圍
律師辦理知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的范圍:
(1)就其內(nèi)容來看,包括專利權(quán)(發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利申請權(quán)、專利權(quán)、實施許可權(quán)),商標(biāo)權(quán)(商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、馳名商標(biāo)、廠商名稱權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、許可使用權(quán)),著作權(quán)(作品著作權(quán)、軟件著作權(quán)、鄰接權(quán)、許可使用權(quán)),防止不正當(dāng)競爭權(quán)(商業(yè)秘密權(quán)、競業(yè)限制、知名商品特有包裝裝潢權(quán)),
集成電路布圖設(shè)計權(quán),植物新品種權(quán)等知識產(chǎn)權(quán),并涉及與上述知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)或相交叉的科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明人、設(shè)計人身份權(quán)和獎勵權(quán)、技術(shù)載體或作品原物所有權(quán)、合同債權(quán)、公司股權(quán)、勞動權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、商譽權(quán)等民事權(quán)利。
(2)就運用的法律來看,既要運用知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)、司法解釋,又要運用相關(guān)的民事、商事、經(jīng)濟、行政、刑事法律,既要運用實體法,又要運用民事訴訟法、仲裁法、行政訴訟法、刑事訴訟法等程序法,既要運用國內(nèi)法,又要運用我國參加的國際公約。
(3)就服務(wù)的時空來看,律師可以介入智力成果產(chǎn)生、知識產(chǎn)權(quán)取得、管理、使用和保護的全過程或其任何階段,可以介入相關(guān)的各類社會、經(jīng)濟、科技、文化活動,可以介入涉內(nèi)和涉外知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)。
(4)就服務(wù)的方式來看,律師可以擔(dān)任常年或?qū)m椫R產(chǎn)權(quán)法律顧問、解答知識產(chǎn)權(quán)法律咨詢、參加知識產(chǎn)權(quán)訴訟代理和仲裁代理、處理知識產(chǎn)權(quán)非訴事務(wù)、辦理知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事辯護業(yè)務(wù)。
(5)就業(yè)務(wù)發(fā)展來看,隨著知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的擴大和保護力度的加強,社會知識產(chǎn)權(quán)法律意識的不斷提高,科技第一生產(chǎn)力威力的日益顯現(xiàn),知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易的關(guān)系日益緊密,知識產(chǎn)權(quán)國際合作領(lǐng)域的不斷拓展,律師的知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)量會大幅度上升,律師業(yè)務(wù)與商標(biāo)代理、專利代理、版權(quán)貿(mào)易代理等業(yè)務(wù)也必然會從分割、競爭走向合作、接軌。
2、律師辦理知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的基本要求
(1)掌握知識產(chǎn)權(quán)法基本理論。
(2)熟悉知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定。
(3)運用知識產(chǎn)權(quán)保護的策略的技巧。
(4)學(xué)習(xí)新的科技文化知識。
(二)著作權(quán)業(yè)務(wù)的律師代理
1、版權(quán)法律顧問
律師擔(dān)任版權(quán)法律顧問,特別要注意:
(1)結(jié)合個案講解著作權(quán)法,培植和提高作者、著作權(quán)人、鄰接權(quán)人的著作權(quán)法律意識,使其牢記哪幾條法律規(guī)定、哪幾種權(quán)利、哪幾項義務(wù)是必須維護與遵守的,這樣可預(yù)防糾紛發(fā)生,減少律師工作量和工作難度。
(2)規(guī)范其常用的合作創(chuàng)作合同、委托創(chuàng)作合同、改編合同、出版合同、表演合同、軟件開發(fā)合同、拍攝合同、許可使用合同及廣告合同等。
(3)維權(quán)和防范侵權(quán)并舉,規(guī)范其自身行為,不違法、不侵害他人合法權(quán)利、不違背公秩良序,做到事前問法、過程依法、結(jié)果合法。
(4)重視發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等精神權(quán)利的維護,重視合同義務(wù)的履行,重視相關(guān)可能發(fā)生的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)問題。
(5)重視由于計算機技術(shù)、集成電路、傳感技術(shù)、光纖通訊、衛(wèi)星通訊、衛(wèi)星電視直播、INTERNET等信息技術(shù)的發(fā)展,對版權(quán)保護提出的新課題。
2、辦理著作權(quán)非訴事務(wù)
(1)起草、審查、修改著作權(quán)合同,參與合同談判
(2)受托進行侵權(quán)調(diào)查
(3)侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的情況
(4)受托辦理著作權(quán)集體管理、軟件登記、合同登記、納稅登記、納稅手續(xù)
(5)受托進行訴前、訴外調(diào)解
3、代理著作權(quán)歸屬糾紛案件
(1)分清創(chuàng)作人,排除非創(chuàng)作人
(2)明確創(chuàng)作人有無職務(wù)身份或被委托身份
(3)查證有無為創(chuàng)作專門所作的開發(fā)任務(wù)記錄、創(chuàng)作人員與分工、經(jīng)費或其他物質(zhì)投入等憑證
(4)分析個人意志、法人意志、合作意愿或委托意思表示
(5)論證誰對作品承擔(dān)責(zé)任
4、代理著作權(quán)許可合同糾紛案件
(1)審查合同效力。
(2)審核合同條款。
(3)查證履約過程。
(4)審查種裁條款或協(xié)議管轄條款的效力,決定調(diào)解、仲裁條款或起訴。
5、代理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件
(1)確定原告。
(2)確定被告。
(3)明確被侵權(quán)的作品和被控侵權(quán)的作品。
(4)明確侵害事實和侵害后果。
(5)明確訴訟請求。
6、代理著作權(quán)行政案件
律師辦理著作權(quán)行政案件,主要應(yīng)把握合法性原則,看是否依法行政,程序是否合法,是否屬于《著作權(quán)法》第46條規(guī)定的處罰范圍,處罰措施是否得當(dāng),有無超越法定權(quán)限。
7、代理軟件著作權(quán)糾紛案件
(1)明確保護對象。
(2)調(diào)查取證。
(3)做好技術(shù)對比。
(4)專利撤銷與無效。
(5)專利保護。
專利保護應(yīng)當(dāng)特別注意四個方面的工作:
A 確定專利權(quán)的保護范圍。
B 維持專利權(quán)有效性。
C 重視侵權(quán)調(diào)查。
。被侵犯的專利名稱、專利權(quán)人、申請日、授權(quán)日、專利權(quán)有效期限
。涉嫌侵權(quán)人名稱、地址、法定代表人、聯(lián)系方式及其財產(chǎn)、財務(wù)情況。
。涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或方法名稱、侵權(quán)物、侵權(quán)技術(shù)對比結(jié)果異同情況。
。侵權(quán)行為的方式,侵權(quán)人的主觀過錯。
。侵權(quán)行為地、侵權(quán)產(chǎn)品銷售渠道、產(chǎn)量和銷售量、非法獲利情況。
。侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的情況。
D 發(fā)送侵權(quán)警告信、律師函、發(fā)表律師聲明。法律文件中應(yīng)引明相關(guān)事實證據(jù)和法律依據(jù),并附專利權(quán)證明文件、委托授權(quán)文件。
E 尋求法律救濟。通過對專利三性的論證,對侵權(quán)事實的查證和訴訟時效的把握,根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì),及時提起民事訴訟,或者請求行政處理、刑事制裁。
(6)新技術(shù)保護。
2、代理專利權(quán)司糾紛案件
律師代理專利權(quán)糾紛案件應(yīng)當(dāng)注意:
(1)界定發(fā)明人的身份。
(2)界定發(fā)明人的職務(wù)范圍。
(3)界定專利技術(shù)方案完成時間。
(4)界定是否主要利用了單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件。
(5)界定是屬于自行開發(fā)、委托開發(fā)還是屬于合作開發(fā)。
此外,在代理專利權(quán)屬糾紛案件時,律師還應(yīng)向當(dāng)事人提出加強合同意識,完善崗位責(zé)任制、成果管理、人員流動管理等規(guī)章制度的律師建議。
3、代理專利合同糾紛案件
律師代理專利合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)把握以下關(guān)鍵問題
(1)合同效力
(2)合同性質(zhì)
(3)違約責(zé)任
(4)侵權(quán)責(zé)任
(5)其他主要問題
4、代理專利侵權(quán)糾紛案件
(1)作為原告方律師,在代理專利侵權(quán)糾紛案件時應(yīng)當(dāng)考慮以下問題:
A 確定原被告
B 確定被侵犯的專利權(quán)
C 防止專利被撤銷或無效
D 審查訴訟時效
E 進行侵權(quán)技術(shù)對比,方式步驟為:
確定專利權(quán)的保護范圍、侵權(quán)比較、等同判斷、否定重復(fù)授權(quán)的專利。
F 選擇管轄法院
G 請求證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行
H 明確賠償數(shù)額
(2)作為被告方律師,在代理專利侵權(quán)糾紛案件時應(yīng)當(dāng)考慮以下問題:
一是原告有無訴權(quán),被告是否適當(dāng)。二是請求撤銷專利權(quán)或反訴專利權(quán)無效。三是提起管轄異議。四是提出反擔(dān)保。五是訴訟時效抗辯。六是公知技術(shù)抗辯。七是在先使用權(quán)抗辯。八是禁止反悔原則的適用。九是方法專利侵權(quán)的舉證。十是尋求和解。
5、代理專利行政案件
專利行政案件包括:
(1)發(fā)明專利申請人對專利復(fù)審委員會駁回發(fā)明專利申請的復(fù)審決定不服提起的訴訟。
(2)發(fā)明專利權(quán)人或者撤銷發(fā)明專利權(quán)的請求人對專利復(fù)審委員會撤銷或者維持發(fā)明專利權(quán)的復(fù)審決定不服提起的訴訟。
(3)發(fā)明專利權(quán)人或者撤銷宣告發(fā)明專利權(quán)無效的請求人對專利復(fù)審委員會宣告發(fā)明專利權(quán)無效或者維持發(fā)明專利權(quán)的復(fù)審決定不服提起的訴訟。
(4)專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政主管部門關(guān)于實施強制許可的決定或者關(guān)于實施強制許可的使用費的裁決不服提起的訴訟。
(5)對專利管理機關(guān)作出的行政處理決定不服提起的訴訟。目前有的省市將對專利管理機關(guān)作出的關(guān)于專利權(quán)屬、專利合同、專利侵權(quán)糾紛的調(diào)處決定不服提起的訴訟,列為專利行政案件。
(四)商標(biāo)業(yè)務(wù)的律師代理
1、商標(biāo)法律顧問
律師、商標(biāo)代理人提供商標(biāo)法律顧問服務(wù)時應(yīng)充分重視以下工作:
(1)強化品牌意識
(2)選擇設(shè)計商標(biāo)
(3)做好商標(biāo)查詢
(4)重視搶先注冊
(5)依法使用商標(biāo)
(6)規(guī)范特許合同
(7)打擊假冒侵權(quán)
(8)保護其他標(biāo)記權(quán)
2、辦理商標(biāo)申請、復(fù)審、異議與爭議
3、代理商標(biāo)許可合同糾紛案件
隨著橫向經(jīng)濟聯(lián)合、技術(shù)合作合營、特許經(jīng)營、連鎖經(jīng)營、企業(yè)購并、資產(chǎn)剝離重組設(shè)立股份公司等新的經(jīng)營運作模式的出現(xiàn),商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可行為往往與其他民事法律行為交錯在一起,變得復(fù)雜和豐富多彩。但萬變不離其宗,一旦發(fā)生的糾紛涉及商標(biāo)許可的,律師還是可以從以下方面予以把握:
(1)審查合法性。
(2)區(qū)分許可方式。
(3)查證履約過程。
(4)審定仲裁條款或協(xié)議管轄條款的效力。
(5)決定調(diào)解、仲裁或起訴。
4、代理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件
律師代理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件,需要把握以下要點:
(1)確定原、被告
(2)審查商標(biāo)權(quán)的保護范圍
(3)分析侵權(quán)構(gòu)成
(4)其他應(yīng)注意事項
5、代理商標(biāo)行政案件
6、做好馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護
(五)不正當(dāng)競爭案件的律師代理
1、做好企業(yè)商業(yè)秘密管理
律師在擔(dān)任法律顧問時,應(yīng)當(dāng)充分注意做好商業(yè)秘密保護與管理工作:
(1)強化保密意識
(2)劃定保密范圍
(3)簽署保密協(xié)議
(4)簽署競業(yè)限制條款
(5)建立保密制度
2、代理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件
(1)確定原、被告
(2)審查商業(yè)秘密的范圍
(3)分析侵權(quán)行為構(gòu)成
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密的行為包括:
以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;
披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;
違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;
第三人明知或者應(yīng)知前列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,視為侵犯商業(yè)秘密。
(4)其他應(yīng)注意事項
3、代理仿冒包裝裝潢侵權(quán)糾紛案件
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5 條的規(guī)定,經(jīng)營者采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易,損害競爭對手的,屬不正當(dāng)競爭行為:
(1)假冒他人的注冊商標(biāo);
(2)擅自使用知名商標(biāo)特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;
(3)擅自使用他人企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認(rèn)為是他人的商品;
(4)在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志,偽造產(chǎn)地,對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。
律師在代理這類不正當(dāng)糾紛案件尤其是仿冒包裝、裝潢侵權(quán)糾紛案件時,應(yīng)當(dāng)注意以下問題:
(1)知名商品的認(rèn)定。
(2)商品名稱、包裝、裝潢是否特有的認(rèn)定。
(3)是否足以造成誤認(rèn)的認(rèn)定。
(4)原告的損失與被告的仿冒行為之間有無因果關(guān)系的認(rèn)定。
三、律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)
(一)律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的概念和業(yè)務(wù)范圍
1、律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的概念
律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)是指律師接受當(dāng)事人的委托,在當(dāng)事人的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)活動中,擔(dān)任法律顧問或代理人,在當(dāng)事人的授權(quán)范圍內(nèi),以保障當(dāng)事人合法經(jīng)營及維護當(dāng)事人合法權(quán)益為目的,為當(dāng)事人的經(jīng)營行為提供咨詢意見、草擬審查法律文件、參與談判及辦理當(dāng)事人委托的其他非訴訟事務(wù)的法律服務(wù)行為。
2、律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的范圍
從律師的業(yè)務(wù)實踐來看,其業(yè)務(wù)范圍主要包括:
房地產(chǎn)開發(fā)活動的法律事務(wù):組建房地產(chǎn)開發(fā)公司的法律事務(wù),出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的法律事務(wù),房屋拆遷和安置的法律事務(wù),房地產(chǎn)公司以土地使用權(quán)為擔(dān)保的融資的法律事務(wù),開發(fā)項目工程建設(shè)承發(fā)包的法律事務(wù)。
房地產(chǎn)經(jīng)營活動的法律事務(wù):商品房預(yù)售和銷售的法律事務(wù),所有權(quán)人出售房屋的法律事務(wù),所有權(quán)人出租房屋的法律事務(wù),以房地產(chǎn)進行抵押的法律事務(wù),房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的法律事務(wù),房地產(chǎn)中介活動中的法律事務(wù),房地產(chǎn)物業(yè)管理的法律事務(wù),房地產(chǎn)稅收的法律事務(wù),代理進行房地產(chǎn)行政復(fù)議等。
(二)律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的條件
律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)應(yīng)具備如下條件:
1、素質(zhì)條件
律師代理業(yè)務(wù)的專業(yè)化分工是因為社會經(jīng)濟活動深層次發(fā)展的需要。首先,辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)熟練地掌握國家的法律規(guī)定,特別是由各級立法機構(gòu)制定的關(guān)于房地產(chǎn)方面的法律、法規(guī),及時了解最新的立法動態(tài)和立法趨勢。其次,律師應(yīng)當(dāng)全面地掌握各級政府部門關(guān)于房地產(chǎn)的政策、方針和精神。這是由房地產(chǎn)業(yè)務(wù)受政策影響大、歷史沿襲問題多、房地產(chǎn)權(quán)益狀態(tài)復(fù)雜等因素決定的。
其三,律師應(yīng)當(dāng)基本了解有關(guān)土地、房屋、建筑、設(shè)計、規(guī)劃、勘探、市政供應(yīng)、房地產(chǎn)價格評估、物業(yè)管理等方面的基本專業(yè)知識。
2、形式條件
律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)必須有當(dāng)事人(包括法人、單位或其他組織、公民)的授權(quán)委托。律師應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)辦理委托事務(wù),由于房地產(chǎn)事務(wù)涉及金額大,權(quán)益移轉(zhuǎn)所帶來的法律后果重大等特點,超越授權(quán)而又不能被追認(rèn)的代理行為對律師產(chǎn)生的后果是嚴(yán)重的。
3、實質(zhì)條件
律師辦理的房地產(chǎn)法律事務(wù)必須是真實的、合法的、具有法律意義的。
(三)律師辦理房地產(chǎn)法律事務(wù)的工作方式
1、提供咨詢意見,出具律師意見或法律意見書
2、代表當(dāng)事人協(xié)商談判或起草審查法律文書
3、調(diào)查、查證
4、受托代辦特定法律事務(wù)
5、提供律師見證
6、代理行政復(fù)議
(四)幾項主要的房地產(chǎn)法律事務(wù)的工作程序
1、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律事務(wù)(以受讓方的代理律師為例)
(1)了解國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的
(2)調(diào)查轉(zhuǎn)讓方的《國有土地使用權(quán)出讓合同》,以便了解土地管理機關(guān)對出讓該片土地使用權(quán)的土地使用條件及土地使用權(quán)期限
(3)調(diào)查待轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的狀況
(4)委托評估土地使用權(quán)價格
(5)準(zhǔn)備談判資料,幫助當(dāng)事人測算土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格
(6)參加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓談判
(7)根據(jù)談判結(jié)果起草土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并協(xié)助當(dāng)事人簽署該合同
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的主要條款:雙方當(dāng)事人名稱、地址、法人代表姓名、聯(lián)系方式;
轉(zhuǎn)讓土地的位置、面積、四至范圍;
土地使用權(quán)屬證書;
轉(zhuǎn)讓土地使用條件;
轉(zhuǎn)讓土地的現(xiàn)狀;
土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格;
土地使用權(quán)的剩余使用年限;
付款方式;
各方責(zé)任;
土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移登記;
土地上現(xiàn)有建筑物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記;
資料移交;
違約責(zé)任;
稅賦負擔(dān)等。
(8)協(xié)助當(dāng)事人清理并接收關(guān)于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的資料
(9)協(xié)助或代理當(dāng)事人到當(dāng)?shù)乜h或縣級以上人民政府土地管理機關(guān)辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,領(lǐng)取土地使用權(quán)證書
2、房地產(chǎn)抵押的法律事務(wù)
房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn),以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時,抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)。律師受委托辦理該項事務(wù),主要的工作程序為:
(1)核查主合同
(2)核查抵押的房地產(chǎn)狀況
(3)協(xié)助當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)
在設(shè)定抵押權(quán)時,應(yīng)充分考慮到法律的特殊規(guī)定:
以出讓土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的,抵押權(quán)設(shè)定前原有地上房屋及其他附屬物應(yīng)當(dāng)同時抵押。以出讓土地使用權(quán)地塊上的全部房屋設(shè)定抵押權(quán)的,該房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。以出讓土地使用權(quán)地塊上的部分房屋設(shè)定抵押權(quán)的,該房屋所占相應(yīng)比例的土地使用權(quán)隨之抵押;
以房屋期權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的,必須符合房屋預(yù)售和建筑承包的有關(guān)規(guī)定;
以已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的,抵押人應(yīng)當(dāng)將已出租的事實明示接受抵押者。抵押合同簽訂后原租賃關(guān)系繼續(xù)有效;
按份共有的房地產(chǎn)以抵押人所享有的份額為限;共同共有的房地產(chǎn)必須經(jīng)全體共有人同意,抵押人應(yīng)為全體共有人;
同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)的,后一個抵押權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)履行期限不得早于前一個抵押權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)的履行期限;
抵押合同簽訂后,土地新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn);
(4)協(xié)助當(dāng)事人對抵押房地產(chǎn)進行評估,以確定抵押房地產(chǎn)的價值
(5)參加談判,根據(jù)談判結(jié)果草擬房地產(chǎn)抵押合同
房地產(chǎn)抵押合同是要式合同,且應(yīng)當(dāng)具備如下的主要條款:
抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所;
主債權(quán)的種類、數(shù)額;
抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至范圍等;
抵押房地產(chǎn)的價值;
抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外損毀、滅失的責(zé)任;
抵押期限;
抵押權(quán)滅失的條件;
違約責(zé)任;
爭議解決方式;
抵押合同訂立的時間與地點;
雙方約定的其他事項。
(6)辦理抵押登記
抵押登記是抵押合同的生效條件,辦理抵押登記時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備如下相關(guān)材料文件:
抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明;
抵押登記申請書;
抵押合同;
《國有土地使用證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》,共有房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明;
可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料;
可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料;
登記機關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
抵押人要求保險的,還應(yīng)當(dāng)提交保險合同及單據(jù)。
(7)抵押權(quán)消滅
(8)抵押權(quán)的行使
當(dāng)出現(xiàn)下列情形之一時,抵押權(quán)人有權(quán)要求處分抵押房地產(chǎn),即行使其抵押權(quán):
債務(wù)履行期滿,抵押權(quán)人未受清償,債務(wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期清償協(xié)議;
抵押人死亡或者宣告死亡,而無人代為履行債務(wù)或其繼承人不愿履行債務(wù);
抵押人被宣告破產(chǎn)或解散;
抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn);
抵押合同約定的其他情況。
出現(xiàn)上述情形后,抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)商處分抵押房地產(chǎn):
以拍賣方式處分;
以折價方式處分;
以變賣方式處分。
協(xié)商不成的可以通過訴訟解決。
3、房地產(chǎn)預(yù)售、銷售的法律事務(wù)
(1)協(xié)助開發(fā)商獲取預(yù)售、銷售批準(zhǔn)
(2)起草商品房預(yù)售合同和銷售合同
(3)審查開發(fā)商的廣告,避免違反廣告法和不實宣傳、虛假宣傳的廣告用語
(4)準(zhǔn)備預(yù)售的資料和文件
(5)談判簽約
(6)辦理預(yù)售登記
(7)監(jiān)督履行售房合同
(8)驗收接管房屋
(9)代理辦理產(chǎn)權(quán)過戶(見以下代辦業(yè)務(wù))
4、辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記中的律師代辦業(yè)務(wù)
國家實行房地產(chǎn)登記發(fā)證制度,證明對房地產(chǎn)擁有財產(chǎn)權(quán)利的惟一形式是國家法律認(rèn)可的房地產(chǎn)權(quán)屬證件。由于房地產(chǎn)權(quán)屬登記發(fā)生的法律后果的重要性,使代理辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記成為房地產(chǎn)律師業(yè)務(wù)的一項重要內(nèi)容。
(1)簽訂授權(quán)委托書
(2)準(zhǔn)備房地產(chǎn)交易過戶的文件資料
(3)申請交易過戶
(4)代理申請測繪
(5)代理申報交納印花稅、交易過戶手續(xù)費、買受人應(yīng)納的交易契稅
(6)領(lǐng)取房地產(chǎn)買賣契證
(7)申請領(lǐng)取房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證,交納權(quán)證印花稅、權(quán)證工本費、房屋測繪費、土地丈測費等有關(guān)費用。
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