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違約金與定金 違約金的起源 違約金制度最早起源于羅馬法，迄今已逾千年。它起初適用于私犯，具有鮮明的懲罰性，后被引入契約法。隨著資本主義制度的確立，“主權(quán)在民”、“天賦人權(quán)”等民主思想在意識形態(tài)領(lǐng)域逐漸占據(jù)突出地位，大陸法系和英美法系對于違約金的認識及定位也發(fā)生了較大變化。大陸法系下的違約金具有懲罰性和賠償性的雙重屬性，而英美法系則只承認違約金的賠償性，將補償原則確立為違約救濟理論的一般指導(dǎo)原則。 懲罰性違約金 懲罰性違約金的定義 懲罰性違約金是指違約方依照法律規(guī)定或合同約定，在其不履行或不適當履行合同時，除承擔繼續(xù)履行合同義務(wù)或賠償債權(quán)人損失之外，另行向債權(quán)人支付的一定數(shù)額的金錢。 賠償性違約金 賠償性違約金，是當事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。此種損害賠償?shù)念A(yù)定，也是一種違約金。此種違約金，如相當于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。 懲罰性違約金與賠償性違約金的區(qū)別 與懲罰性違約金相對的，是賠償性違約金。作為合同當事人對違約所致?lián)p失預(yù)先估計出的損害賠償總額，賠償違約金在大陸法系中又被稱為損害賠償額的預(yù)定 問題的思考 違約金性質(zhì)的判斷 違約金屬于懲罰性違約金還是賠償性該如何判斷？ 違約金性質(zhì)的判斷 2、對債權(quán)人有無實際損失的要求不同。 懲罰性違約金的支付，一般僅以合同當事人存在違約事實為前提。而賠償性違約金作為損害賠償?shù)念A(yù)定，非經(jīng)特別約定，需證明損害事實的存在。如債權(quán)人并未蒙受實際損失，則違約方可以要求對違約金加以減免。 違約金性質(zhì)的判斷 3、與強制履行的并用關(guān)系不同。 一般認為，在適用賠償性違約金的場合，在某些種類的違約形態(tài)下，違約方支付了違約金后，其原有的合同義務(wù)得以免除，違約受害方只能在要求違約方賠償損失與強制違約方繼續(xù)履行合同中擇一選擇。 學(xué)界對懲罰性違約金的界定標準 1.責任并行說 責任并行說認為懲罰性違約金的懲罰性在于這種違約金與原債之關(guān)系的其他責任是并行的關(guān)系。在違約責任中適用此種違約金時，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負的一切責任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請求違約金外，還可以請求債務(wù)履行或不履行所生之損害賠償。 學(xué)界對懲罰性違約金的界定標準 2.損失比較說 損失比較說認為懲罰性違約金的懲罰性在于這種違約金遠遠超過實際損失。按照這種學(xué)說懲罰性違約金就意味著違約金的數(shù)額高于，甚至是遠遠高于損害數(shù)額，這種違約金通過對債務(wù)人的過錯違約行為實行懲罰，起到威懾作用。 學(xué)界對懲罰性違約金的界定標準 3.任一標準說 任一標準說認為懲罰性違約金的懲罰性既可表現(xiàn)為它能與其他違約責任并行適用，又可表現(xiàn)為懲罰性違約金的數(shù)額高于實際損失。只要符合“責任并行說”和“損失比較說”兩者中的其中一種情況則可界定為懲罰性違約金。 學(xué)界對懲罰性違約金的界定標準 4、約定目的說 約定目的說認為區(qū)分懲罰性違約金與賠償性違約金應(yīng)當根據(jù)當事人對其約定的違約金的主觀目的出發(fā)，如果當事人的意思是為了強制履行債務(wù)以加強合同的效力，當事人約定的就是懲罰性的違約金。 定金的起源 定金制度是人類社會在初步擺脫了自然經(jīng)濟狀態(tài)開始走上商品經(jīng)濟狀態(tài)的過程中發(fā)展起來的一種有著悠久歷史的制度，它是從事商品經(jīng)濟交往的人們在缺乏相互信任的情況下發(fā)展出的督促對方積極履行合同義務(wù)，增強自我保護能力的一種措施。作為一種古老的擔保合同履行的方式，最早的定金起源于羅馬法。羅馬法上的“定金（arrae）是向債權(quán)人交付一筆錢或其他物，債務(wù)人如果未履行主債，則不得將其索回”它分為兩種形式，一種是“不完全定金附約”，即定金給付本身不作為主合同成立的標志，給付定金的當事人可以通過犧牲定金從而擺脫主合同的約束；另一種是“完全定金附約”，是指以定金的給付和相對方的接受作為契約成立的證明，其目的在于促使當事人履行契約以免遭受財產(chǎn)上的不利益。 一個案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 小梁和小韋準備今年年底結(jié)婚，想買個婚房。2014年5月1日，小梁、小韋與某能源投資公司簽訂了一份《認購協(xié)議書》，并交了2萬元定金。小梁和小韋說，在簽訂認購協(xié)議書之前，售樓人員告知他們房屋可于今年12月31日前交房，可付款后才得知交房時間是2015年12月31日。因交房時間太遲，不符合他們原定的婚期，隨后他們到售樓部要求退還2萬元卻遭拒絕。雙方遂鬧上法院。10月20日，法院一審判定，開發(fā)商不能證明已告知小梁和小韋具體交房時間，要返還這2萬元定金。 一個案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 據(jù)《當代生活報》報道，法庭上，小梁和小韋認為，他們交的2萬元為預(yù)付款，而某投資公司則堅持認為是定金。法院認為，該筆款是屬于定金，既然是定金，就只能根據(jù)誰有錯，誰違約來判定這筆錢的歸屬，就目前的證據(jù)，不能得出認購書訂立時，小梁和小韋明知交房時間是2015年12月31日的結(jié)論。雙方因買賣合同條款未能協(xié)商一致，屬于因不可歸責于雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的情形，法院判定，某投資公司應(yīng)當返還2萬元定金給小梁和小韋。 一個案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 定金是一種法定的擔保形式，作為合同履行的金錢擔保普遍存在于買賣合同關(guān)系中，在《合同法》、《擔保法》及其司法解釋中均有明文規(guī)定，有著嚴格的法定條件：1、定金必需以書面形式進行約定；2、定金必須實際完成了交付；3、定金數(shù)額不得超過合同標的總額的20％。 定金是通過書面約定由一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣作為合同擔保，其目的在于確保各方訂立合同或促使合同義務(wù)人履行義務(wù)，保障權(quán)利人的權(quán)利能夠得以實現(xiàn)。給付定金一方如果不履行義務(wù)，無權(quán)要求另一方返還定金；接受定金的一方如果不履行義務(wù)，需向另一方雙倍返還定金，這就是“定金罰則”的基本精神。 而訂金并非專門的法律概念，沒有直接的法律規(guī)定，司法實踐中一般被視為預(yù)付款，如果出現(xiàn)違約情形，并不會發(fā)生直接被沒收或需要雙倍返還的法律后果，適用不了“定金罰則”，而是得根據(jù)實際情況及各方當事人的過錯來讓違約方承擔違約責任。 定金的種類 定金（德語稱為“Angeld”或者“Draufgabe”，英語通常稱為earnest money），即以確保合同的履行為目的，由當事人一方在訂約之前（立約定金、證約定金）或訂約時、訂約后（證約定金、違約定金， 解約定金）交付另一方的金錢。當然，除了金錢之外，當事人如合意以其他財產(chǎn)代替金錢，其他財產(chǎn)也可以作為定金 定金的種類 1、立約定金 當事人約定，一方先交付定金，以取得和對方日后訂立合同的權(quán)利。若對方不訂立合同，則雙倍返還；后交付方不訂立合同，則喪失定金。可見，這種定金的目的是保證對方與其訂立合同而交付。就是說，當事人以交付定金為條件，取得與對方訂立合同的一個選擇權(quán)。這與英美法上的要約保留制度類似 定金的種類 2、成約定金 當事人在合同中約定，合同從定金之時起成立。也就是說，當事人的合同效力完全取決于一方是否交付定金。這是德國固有法之制度，稱為手金（Handgeld）�，F(xiàn)今立法雖然幾乎都不規(guī)定這種定金，但是依據(jù)合同自由原則，如當事人作出這種約定的，當事人發(fā)生法律效力。 3 證約定金 這是當事人約定，雙方為了證明他們之間存在合同關(guān)系，由一方交付定金。 此種定金交付的目的，并不是為了成立合同或者追究對方的違約責任，而僅以證 明契約成立為目的。也就是說，當事人追求的是證據(jù)法上的效力，而并非實體法 上的效力。但存在問題的是，這種定金是否可適用定金罰 定金的種類 3證約定金 這是當事人約定，雙方為了證明他們之間存在合同關(guān)系，由一方交付定金。此種定金交付的目的，并不是為了成立合同或者追究對方的違約責任，而僅以證明契約成立為目的。也就是說，當事人追求的是證據(jù)法上的效力，而并非實體法上的效力。但存在問題的是，這種定金是否可適用定金 定金的種類 4、解約定金 當事人為取得解除合同權(quán)利而交付的定金。在這種形式的定金中，雙方都可以取得解除權(quán)，即定金支付方可以拋棄其支付的定金，直接解除合同。；收受者可以通過加倍返還定金的方式，解除合同。 定金的種類 5、違約定金 這是定金罰則適用的最常見的形態(tài)，即雙方當事人約定，若支付定金方違約時， 接受方可以取得定金作為損害賠償；接受定金方違約時，應(yīng)加倍返還定金。這種定金與違約金最類似，同樣有間接的強制債務(wù)履行的效力。此外，違約定金，當然還有證約定金的目的，因為違約定金的存在，本身表明當事人之間已經(jīng)存在合同關(guān)系了。 一個問題 除解約定金以外的另外三種形式的定金，能否在拋棄定金之后解除合同？ 違約定金在名稱上的判定  最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 118 條， 針對實踐中很多合同當事人在約定定金條款時，不采用“定金”的名稱，而使用 留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或訂金等名稱，做了具體的規(guī)定，其思 路是，無論當事人對定金的名稱是什么，只要當事人在合同中沒有約定定金罰則， 那么，這些預(yù)先給付的金錢都不能作為定金。但如果當事人在合同中約定了定金 罰則的實質(zhì)規(guī)則，即使沒有采取定金的名稱，也可以適用定金罰則。其理由正如 易混淆的 違約定金與履約保證金         定金是實踐性合同，即當事人必須現(xiàn)實交付金錢或其他代替物，定金合同才成立，對此，我國法律做了明確規(guī)定，理論界也沒有任何爭議。這也是定金與違約金在成立條件上的最大的差別，因為違約金合同并非要物合同 易混淆的 違約定金與押金 押金在實務(wù)中也稱風險抵押金等，其名稱并不統(tǒng)一。在日常生活中，很多合同的一方當事人往往要求對方先交付一定的押金，尤其是在租賃合同中。它是為擔保債務(wù)履行或損害賠償債務(wù)而由債務(wù)人或第三人向債權(quán)人給付金錢或其他代替物。押金的性質(zhì)如何，我國法律沒有做任何規(guī)定 定金和違約金能否并用 【案情簡介】   　　2013年8月5日，玫瑰公司與牡丹公司簽訂了一份購銷合同，約定玫瑰公司向牡丹公司購買機動車300輛，單價6000元，總計價款180萬元。玫瑰公司須在同年10月底以前將貨款匯入牡丹公司賬戶，款到10日內(nèi)牡丹公司將貨供完，如到期不履行合同，承擔貨款的4%的違約金。合同訂立后，玫瑰公司需在5日內(nèi)向牡丹公司交付20萬元定金。   　　同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司稱資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款。牡丹公司予以拒絕。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示終止合同，并自愿放棄20萬元定金以作為解除合同的代價。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起訴訟，稱其已將機動車準備完畢，如果牡丹公司不履行合同，則自己將損失100萬元。故請求玫瑰公司按照合同約定支付違約金。玫瑰公司則辯稱，其已放棄20萬元定金，不應(yīng)再承擔其他任何責任。 定金和違約金能否并用 對于玫瑰公司放棄20萬元定金作為解除合同的代價，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付違約金，有以下三種觀點：   　　第一種觀點認為，玫瑰公司已經(jīng)自愿放棄20萬元定金，應(yīng)當享有合同解除權(quán)，故不應(yīng)再要求玫瑰公司承擔違約責任。   　　第二種觀點認為，玫瑰公司單方面提出解除合同，已構(gòu)成違約。玫瑰公司除應(yīng)當承擔定金責任外，還應(yīng)當按照合同約定支付牡丹公司違約金。   　　第三種觀點認為，雖然玫瑰公司單方面提出解除合同構(gòu)成違約，但是根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，違約金與定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承擔約定的違約金。 定金與違約金能否并用 《擔保法》第89條規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。”   　　《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》的約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鰞r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。”   　　本案涉及對定金形式與性質(zhì)的認定，一般情況下，定金有兩種存在形式：解約定金與違約定金。所謂解約定金，是指當事人雙方約定為保留單方解除主合同權(quán)利而交付的定金。一方在交付解約定金以后可以放棄定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意雙倍返還定金也可以解除合同；所謂違約定金，是指在接受定金后，一方當事人不履行主合同，應(yīng)當按照定金罰則予以制裁。 另外的一些名詞解釋補充 謹慎及勤勉義務(wù)： 所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。勤勉義務(wù)(Duty of Care)，也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類。忠實義務(wù)的著重點在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點是否正確，是否是為了公司的利益最大化；勤勉義務(wù)的著重點則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。7Cf紅軟基地

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